BGE 69 II 102

Erwägung:

4. — Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede des Beklagten als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen.

Zu Unrecht glaubt der Beklagte dem entgegenhalten zu können, dass der Kläger das Vorliegen eines Rechtsmissbrauches gar nicht behauptet habe. Denn abgesehen davon, dass sich der Kläger tatsächlich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB berufen hat (Kant. Dossier S. 45 unten), wäre ein allfälliger Rechtsmissbrauch von Amteswegen zu berücksichtigen, da M. 2 Abs. 2 ZGB um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (BGE 38 11 463, 40 II 344).

Als rechtsmissbräuchlich bezeichnet die Vorinstanz die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten deshalb, weil er durch seine wiederholten Zahlungsversprechen beim Kläger den Glauben erweckt habe, dass ein gerichtliches Vorgehen nicht nötig sei.

Nun ist allerdings richtig, dass nach der in Rechtsprechung und Schrifttum sowohl zum schweizerischen wie auch zum deutschen Recht allgemein anerkannten Auffassung die Einrede der Verjährung schon dann als gegen Treu und Glauben verstossend zu betrachten ist, wenn der Schuldner durch sein Verhalten beim Gläubiger die Meinung — BGE 69 II 102, S. 104 — erweckt hat, eine Klage oder Betreibung sei nicht notwendig. Dass der Schuldner den Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten hat in der böswilligen Absicht, ihm nachher die eingetretene Verjährung entgegenzuhalten, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 42 II 682, 46 II 93, 49 11 321, 64 II 289; vgl. auch v. TUHR OR II S. 620; Kommentar Warneyer zu § 202 BGB und dort erwähnte Entscheidungen des Reichsgerichts). Allein nicht jedes Verhalten des Schuldners, das vielleicht auf die Säumnis des Gläubigers einen gewissen Einfluss ausgeübt hat, vermag die Einrede des Rechtsmissbrauches zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten, das seiner Art nach geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hindern. Es muss nach verständigem Ermessen, auch bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich erscheinen, dass der Gläubiger durch das Verhalten des Schuldners dazu bewogen wurde, von der Verfolgung seines Anspruches auf dem Rechtsweg abzusehen. Dies bedeutet keineswegs ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung. Denn soweit dort die Einrede der Verjährung bezw. Verwirkung trotz Fehlen einer Arglist als rechtsmissbräuchlich betrachtet wurde (BGE 46 11 93, 49 11 321), wies das Verhalten der betreffenden Schuldner die oben 8118 erforderlich bezeichneten Eigenschaften auf. Es handelte sich in beiden Fällen um Vaterschaftsbe1da.gte, die zunächst die Vaterschaft anerkannt und dadurch die Gegenpartei von einer Klageerhebung abgehalten hatten, hernach aber, als die Anerkennung sich wegen Formmangels als ungültig herausstellte, sich auf die Versäumung der einjährigen Klagefrist beriefen. Die wenn auch formungültige Anerkennung der Vaterschaft war aber zweifellos ein Verhalten, das objektiv geeignet war, die Anspruchsberechtigten von der gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche abzuhalten.

Von einem solchen Verhalten des Beklagten kann indes im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Er hat auf die — BGE 69 II 102, S. 105 — Mahnung des Klägers hin lediglich mehrmals, zuletzt im Mai 1940, die Rückgabe der Anzahlung versprochen, aber dazu bemerkt, dass er zur Zeit über die Mittel hiefür nicht verfüge. Darin lag, wie bereits bemerkt, wohl eine verjährungsunterbrechende Schuldanerkennung, aber nichts weiteres. Selbst wenn der Kläger aus der Bemerkung des Beklagten, dass ihm die Mittel zur Begleichung der Schuld fehlten, den Schluss zog, dass eine Betreibung in jenem Zeitpunkt zu keinem Ergebnis führen würde, so durfte ihn dies bei objektiver Betrachtung der Verhältnisse doch nicht veranlassen, ein volles Jahr mit der Geltendmachung seines Anspruches zuzuwarten und die Verjährungsfrist verstreichen zu lassen. Gegenteils besteht auch in kleinen Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, beim Ausbleiben einer Zahlung innert angemessener Frist trotz solcher Versprechungen des Schuldners für den Gläubiger aller Anlass, seine Rechte zu wahren. Dies darf ihm um so eher zugemutet werden, als nach dem schweizerischen Recht die blosse Zustellung eines Zahlungsbefehles genügt, um die Verjährung zu unterbrechen.

Anders wäre zu entscheiden, wenn der Beklagte den Kläger ausdrücklich ersucht hätte, mit Massnahmen gegen ihn zuzuwarten und gleichzeitig versprochen hätte, das Geld bis zu einem bestimmten Termin nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Dann dürfte ohne Zweifel gesagt werden, das Verhalten des Beklagten habe den Kläger nach vernünftigem Ermessen zum Zuwarten zu bestimmen vermocht.

Wollte man dagegen in einem Falle wie dem vorliegenden die Einrede des Rechtsmissbrauches gelten lassen, so würde die Verjährung zum grossen Teil wer Wirkung beraubt und die Nachlässigkeit des Gläubigers in nicht vertretbarer Weise begünstigt. Es besteht für das Verkehrsleben aber kein rechtsschutzwürdiges Interesse, in solchen Fällen zu Gunsten des Gläubigers einen Rechtsmissbrauch anzunehmen. Die Anwendung des formalen Rechtes ist vielmehr nur dann zu verweigern, wenn der Rechtsmissbrauch — BGE 69 II 102, S. 106 — offenbar ist, nicht auch im Zweifelsfall und nicht da, wo die vernünftige überlegung im allgemeinen nicht dazu führt, die RechtSwahrung zu unterlassen.