BGE 69 II 209
Regeste
Scheidungsklage wegen Ehebruchs. Einwendung der Zustimmung und der Verzeihung (Art. 137 Abs. 3 ZGB), sowie des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB).
Sachverhalt ab Seite 209
Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940 geschlossenen Ehe wegen Ehebruchs der Beklagten... (Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wiederholt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden durch das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der Kläger oft frühmorgens am; um an die Arbeit zu gehen, so dass dis Ehefraü allein neben dem Polen zurückblieb. Immerhin ist daraus, däss der Kläger diese Verhältnisse duldete, keine Zustimmung zum Ehebruch der Gattin zu folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der Nacht neckte, «weil es gerade so aussah, als ob die beiden etwas miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwürdig erklärt, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen in die eheliche Treue der Gattin und war betroffen, als er — BGE 69 II 209, S. 210 — (durch die Heerespolizei, die diese Vorfälle in Untersuchung zog) von deren Verfehlungen vernahm. Allein das spätere Verhalten des Klägers ist als Verzeihung zu betrachten. Er hob zwar sogleich Scheidungsklage an und hielt sie aufrecht. Aber er kam während des Verfahrens mehrmals mit der Beklagten zusammen und hatte mit ihr geschlechtlichen Verkehr. Anfänglich war es die in das Haus ihrer Eltern zurückgekehrte Beklagte, die den Kläger in seinem Zimmer aufsuchte und von seinem Scheidungsvorsatz abzubringen versuchte. Beim letzten Verkehr, in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942, ging aber der Kläger selbst zur Beklagten, übernachtete bei ihr und liess sich auch noch das Morgenessen in das Bett bringen. «Zum allermindesten dieser letzte Geschlechtsverkehr kann nach Treu und Glauben nicht anders denn als Verzeihung betrachtet werden; denn der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass ihm bis zum Ausspruch der Scheidung ein Recht auf Geschlechtsverkehr mit der Beklagten zustehe, obwohl er selbst die Scheidung verlangt und hierdurch die Rückkehr der Beklagten in ihr Elternhaus veranlasst hatte, ist unmoralisch und kann nicht geschützt werden.»
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den eingangs erwähnten Begehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Ehebruch der Beklagten ist nach den Feststellungen des Appellationshofes bewiesen. Als der Kläger davon erfuhr, wies er die Beklagte sogleich in das Haus ihrer Eltern und hob noch im gleichen Monat die Scheidungsklage an. Zu prüfen bleibt die Einwendung, er habe dem Ehebruch zugestimmt und ihn ausserdem verziehen und damit das Klagerecht verwirkt (Art. 137 Abs. 3 ZGB).
Für eine Zustimmung liegt nichts vor. Der Kläger hat weder die Beklagte selbst noch den dritten Zimmergenossen zu den ehebrecherischen Beziehungen angestiftet. Er hat diese auch in keiner Weise gebilligt. Die Duldung der eigenartigen, durch die engen Unterkunftsverhältnisse — BGE 69 II 209, S. 211 — bedingten Schlafgemeinschaft darf dem Kläger nicht dahin ausgelegt werden, dass er ehebrecherisches Verhalten der Beklagten in Kauf genommen habe. Die Pflicht zur ehelichen Treue blieb bestehen, und es war nicht ohne weiteres damit zu rechnen, dass die Beklagte sich dagegen vergehen werde. Entweder sah der Kläger gar keine Gefahr, oder er verliess sich auf die Treue der Frau. So oder so fehlt es an einer das Klagerecht ausschliessenden Zustimmung.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofes kann aber auch nicht Verzeihung angenommen werden. Es ist weder zu einer eigentlichen Aussöhnung noch zu irgendwelcher Erklärung des Klägers gekommen, wonach er der Beklagten die Verfehlungen nachsehen wolle. Allerdings gibt es auch eine stillschweigende Verzeihung. Sie ist aus einem Verhalten des verletzten Ehegatten zu folgern, das eben einen Verzeihungswillen erkennen lässt. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn er die ihm widerfahrene Kränkung verwunden hat, nicht schon dann, wenn er bloss gewisse Beziehungen mit dem andern Ehegatten unterhält, sei es auch in der Meinung, vielleicht lasse sich über die erlittene Unbill doch noch hinwegkommen. Solchenfalls ist die begangene Untreue noch nicht verziehen, eine Verzeihung steht nur in etwelcher Aussicht. Etwas weiteres ist hier nicht dargetan. Der Kläger hob das gemeinsame eheliche Leben auf und klagte auf Scheidung. Es kam nur zu gelegentlichem Beisammensein, allerdings mit Geschlechtsverkehr, doch ohne Aussprache über die Gestaltung der Zukunft, ohne Zusicherung eines Klagerückzuges, ohne Vereinbarung der Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft, überhaupt ohne unmittelbaren oder mittelbaren Ausdruck einer Verzeihung der von der Gattin begangenen Untreue. Die erwähnten Beziehungen liessen das Zerwürfnis in seinen wesentlichen Auswirkungen bestehen. Die Beklagte selbst war denn auch nicht der Ansicht, der Kläger habe ihr verziehen. Auch nach der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 hegte sie nach ihren Aussagen vor dem Appellationshof wie bisher nur die Hoffnung, — BGE 69 II 209, S. 212 — sie könne den Kläger noch umstimmen, und es werde wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses Ziel sei schon erreicht; und nachher musste sie vollends einsehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechterhaltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechtsmissbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten vermöchte, wenn der Kläger gegenüber einer Weigerung der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechtsverkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit war die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit, in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinandersetzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe, oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB) den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sachlage kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklagten besondere Zumutungen gestellt, mit denen sich die Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des Fehlens einer Verzeihung allenfalls aus dem allgemeinen Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen möchte.
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Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April 1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB geschieden wird.
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