BGE 69 II 348
Regeste
ScMidung81clage, Art. 137 ff. ZGB. Wird Ehebruch des andern Ehegatten als Scheidungsgrund angerufen und auch nachgewiesen, so hat das Urteil dies festzustellen und die Schéidung in Anwendung von Art. 137 ZGB auszusprechen. Ein solches Urteil kann dann aber nicht vom Kläger an das Bundesgericht weitergezogen werden mit dem Antrag, die Scheidung sei ausserdem aus einem andern, gleichfalls nachgewiesenen Grunde auszusprechen. (Erw. A, 2).
Begriff der BOlvweren Ehrenkränkung nach Art. 138 ZGB. (Erw. A, 2, Schlussabsatz).
Eventuelles Scheidungsbegehren des beklagten Ehegatten, nur für den Fall, dass die Klage gutgeheissen werde, ist unzulässig. (Erw. A, 3)..
Das Verbot der Wiederoerheiratung (Art. 150 ZGB) ist eine Strafe, die den Ehegatten treffen soll, der sich schwer gegen die mit der Ehe verbundenen Pflichten vergangen hat. Der Richter hat das Eheverbot von Amtes wegen auszusprechen, ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Parteien. (Erw. B).
Sachverhalt ab Seite 349
La 7 février 1939, Sieur F. 80 ouvert action en divorce en invoquant les dispositions des art. 137, 138 et 142 CC et en réclamant l'exercice de la puissance paternelle sur son enfant. Dame F. 80 conclu au rejet de la demande et, pour le cas où le Tribunal estimerait devoir prononcer le divorce, à l'attribution de la puissance paternelle.
Le Tribunal de première instance de Genève 80 prononcé le divorce aux torts de la femme en vertu des art. 138 et 142 CC, en lui interdisant de se remarier avant un an. 11 lui 80 confié l'enfant sous certaines réserves.
Les deux époux ont appelé de ce jugement. Le demandeur 80 conclu notamment à ce que le divorce fût aussi prononcé en vertu de l'art. 137 00. La défenderesse 80 repris ses conclusions de première instancé et «subsidiairement», pour le cas où les juges d'appel prononceraient le divorce, elle 80 demandé que celui-ci fût prononcé contre son mari en vertu de l'art. 137 également.
La Cour de justice civile de Genève 80 confirmé le jugement déféré en tant qu'il avait interdit à la femme de se remarier avant un an et dans la mesure où il concernait l'attribution de l'enfant et le droit de visite. Le réformant pour le surplus, elle 80 prononoe le divorce aux torts de Dame F. en vertu de l'art. 137 00, attribué la puissance paternelle à la mère sans réserves.
Les deux parties ont recouru en réforme.
:Ir. ä conclu notamment à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral:
«Déclarer dissous par le divorce, prononcé aux torts et griëfs de dame F., tant en application de l'art. 137 que des art. 138 et 142 le mariage contracté à Genève le 10 décembre 1929, par les époux F.» — BGE 69 II 348, S. 350 — Dame F. a conclu à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral: «Débouter M. F. de sa demande.
Condamner M. F. aux dépens de première instance, d'appel ainsi qu'aux frais et émoluments devant le Tribunal fédéral.
Subsidiairement et au cas où le Tribunal fédéral viendrait néanmoins à prononcer la dissolution du mariage: La prononcer aux torts et griefs de M. F. en application de l'art. 137 CC.
Confirmer l'arrêt de la Cour en ce qui concerne la puissance paternelle et la garde sur l'enfant...»
Erwägungen
Oonsülimnt en droit
A. - Au 8'Ujet du divorce:
2. — Les conclusions du recourant tendent à ce que le divorce soit prononcé contre la défenderesse non seulement en vertu de l'art. 137, mais aussi en vertu des art. 138 et 142 00. Elles sont irrecevables.
Le Tribunal fédéral a reconnu à l'époux dont le conjoint a été convaincu d'adultère le droit de faire prononcer le divorce pour ce motif-là et jugé en conséquence qu'il n'était pas admissible que le juge se dispense alors de retenir cette cause de divorce sous prétexte que l'existence d'une autre cause de divorce aurait été également établie (RO 47 II 247, 68 II 338). Bien qu'à vrai dire l'indication de la cause du divorce rentre normalement dans les motifs du jugement, le Tribunal fédéral justifiait ce principe par la considération, d'une part, que les effets du divorce ne sont pas les mêmes selon qu'il est prononcé en vertu de l'art. 137 ou en vertu de l'art. 142 (notamment en ce qui concerne la durée de l'interdiction de remariage, cf. art. 150), et, de l'autre, que l'adultère constitue une violation si grave des devoirs conjugaux que la partie lésée avait le droit de le faire constater. Mais cela ne veut pas dire que lorsque l'adultère de l'un des conjoints est retenu dans le jugement comme cause de divorce, l'autre puisse exiger que le jugement constate également qu 'il — BGE 69 II 348, S. 351 — existait encore d'autres causes déterminées de divorce de moindre importance. Tout ce que peut faire le juge en pareil cas, c'est de prolonger la durée de l'interdiction de remariage et d'augmenter le montant de l'indemnité qu'il estimerait devoir allouer à l'époux innocent au titre de réparation morale, mais encore lui est-il loisible de le faire sans avoir à déclarer le mariage également dissous pour une autre cause déterminée de divorce. Une fois le divorce prononcé pour cause d'adultère, il n'y a donc aucun intérêt pratique à constater encore l'existence d'autres causes déterminées de divorce.
C'est à tort, au surplus, que le demandeur prétend pouvoir se mettre au bénéfice de l'art. 138 00. Il fait état tout d'abord à ce propos des relations suspectes que la défenderesse aurait eues avec Sieur Z. Mais il oublie que si certains droits étrangers, le droit français par exemple, considèrent effectivement comme une injure, en matière de divorce, «toute violation des devoirs nés du mariage et toute atteinte à la dignité des conjoints» (PLANIOL, Traité pratique de droit français, Tome II N° 522), l'art. 138 CC donne à ce vocable un sens beaucoup plus restreint. Pour qu'il y ait injure, il exige en effet une manifestation intentionnelle de mépris de l'un des conjoints à l'adresse de l'autre, de sorte qu'une intimité excessive et même suspecte dans les relations d'un des conjoints avec un tiers ne saurait être retenue comme une injure grave et ne peut être invoquée qu'à l'appui d'une demande fondée sur l'art. 142 00 (cf. RO 55 II 162 et suiv.).
3. — C'est à tort que la défenderesse croit pouvoir conclure à nouveau à ce que le divorce — s'il devait être prononcé — le soit également aux torts de son mari en vertu de l'art. 137 CC. Certes l'adultère du demandeur est patent et d'ailleurs reconnu, et si la défenderesse avait, de son côté, valablement conclu au divorce, sa demande devrait être admise aussi. Mais deux raisons s'opposent à ce que le Tribunal fédéral se prononce sur — BGE 69 II 348, S. 352 — le bien-fondé des conclusions «subsidiaires» du recours. L'une est que la Cour de justice les 0. déclarées irrecevables pour un motif de procédure, à savoir qu'elles ont été formulées seulement en appel et non pas devant le Tribunal de première instance. Cette décision lie en effet le Tribunal fédéral; elle n'est pas contraire au droit fédéral, car si la loi accorde bien à chacun des époux le droit de conclure au divorce, indépendamment l'un de l'autre, c'est à la condition, comme dans tout autre procès, qu'il présente ses conclusions dans les formes et les délais prévus par la loi de procédure cantonale. La seconde raison est que les conclusions dites subsidiaires de la défenderesse étaient irrecevables en soi, indépendamment du moment où elles avaient été formées. En effet — abstraction faite des conclusions qui tendraient à la séparation de corps -, il n'y 0. pour l'époux contre lequel une demande en divorce est formée que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure «subsidiairement» au divorce, quand principalement on 0. conclu au rejet des conclusions de la partie demanderesse, c'est se mettre en contradiction avec soi-même, car on ne peut soutenir en même temps qu'il n'existe pas de cause de divorce et en alléguer une, serait-ce même à la charge de son conjoint.
B. — Au sujet de l'interdiction de remariage:
La Cour de justice 0. estimé qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer au demandeur la sanction prévue par l'art. 150 CC, mais qu'il sé justifiait en revanche de fixer à un an le temps durant lequel la défenderesse ne pourrait se remarier. Le Tribunal fédéral ne saurait se rallier à cette décision. Pour ce qui est de la défenderesse, la sanction est insuffisante. Non seulement elle s'est rendue coupable d'une faute grave en trahissant la foi conjugale et cela d'une manière particulièrement blessante pour son mari, puisqu'elle-même reconnaissait la marque de confiance qu'il lui avait donnée en l'autorisant à repartir — BGE 69 II 348, S. 353 — pour Athènes à la fin de l'année 1938, mais en outre l'attitude qu'elle 0. eue à l'égard de Sieur Z. témoignait d'une méconnaissance complète de ses devoirs d'épouse. Il y 0. lieu par conséquent de porter le délai d'interdiction de remariage à deux ans. Quant au demandeur, on ne voit pas de motif de le traiter différemment. Lui aussi 0. commis adultère et sa liaison avec dame C.' durait encore pendant l'instance, de sorte que si la défenderesse avait valablement conclu au divorce, elle aurait également obtenu gain de cause. Or, comme le Tribunal fédéral 1'0. déjà relevé dans l'arrêt Boog (RO 68 II 144 et suiv.), l'interdiction de remariage peut être intimée même à l'époux demandeur, s'il 0. gravement manqué à ses devoirs conjugaux, et tel est incontestablement le cas en l'espèce.
La Cour de justice 0. estimé n'avoir pas à faire application. de l'art. 150 à l'égard du demandeur pour la raison d'abord que — à la différence du cas Boog — il eût appartenu à la défenderesse de conclure au divorce en temps utile et secondement parce que la liaison entre le demandeur et dame C. est intervenue à un moment où le lien conjugal était déjà irrémédiablement détruit par la faute de 10. défenderesse: Ces faits sont en réalité sans intérêt pour l'application dè l'art. 150. L'interdiction de remariage est en effet une peinë que le juge doit appliquer d'office, non pas comme une sorte de satisfaction qui serait donnée à l'époux offensé, mais dans l'intérêt public, eu égard à l'importance sociale du mariage. Elle est donc independante de la position que les parties ont pu prendre dans le procès et suppose uniquement uñe violation grave des devoirs qui découlent du mariage. Or il est incontestable que le demandeur 0. lui aussi failli grävement à ses obligations. S'il est vrai qu'il n'a trompé sa femme qu'après avoir été trompé par ellé, il est constant qu'il lui avait pourtant pardonné ses premières infidélités et que c'est peu après qu'il 0. ndü~ sa liaison avec dame C., liaison qui n'a pas cessé depuis lors et qui est devenue pour ainsi dire de notoriété publique.