BGE 69 II 373

Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Erben gegenüber der Klage auf Auszahlung des Vermächtnisses die Verrechnung mit den Schulden der Bedachten gegen den Erblasser bezw. die Erbschaft geltend machen können. Im vorliegenden Fall ist die Entstehung und der Betrag der Schuld der Klägerin, abgesehen von der Frage der Verzinslichkeit, nicht bestritten; die Klägerin behauptet jedoch, die Schuld sei ihr erlassen worden. In übereinstimmung mit dem Zivilgericht hat das Appellationsgericht den Nachweis für einen Schulderlass als nicht erbracht erachtet, und dies mit Recht.

a) Der Erlass unter Lebenden erfordert eine übereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner (Art. 115.0R). Der Gläubiger muss seinen Erlasswillen dem Schuldner zur Kenntnis bringen und dieser die Offerte zum Erlass annehmen (VON Tmm OR, 567 f.). Vorliegend hat eine dahingehende Willenseinigung zwischen Eduard Lorenz und der Klägerin nicht stattgefunden. Diese hatte allerdings behauptet, ihr Onkel habe im Jahre 1928 ihrer Tochter gegenüber den Willen geäussert, auf seine Forderung zu verzichten; sie konnte jedoch den Beweis für diese Äusserung nicht erbringen, da die Vorinstanzen es ablehnten, die Tochter Frau Fiala hierüber als Auskunftsperson anzuhören, und zwar aus Gründen, die der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind, nämlich gestützt auf antizipierte Würdigung des angebotenen Beweises (nahe Verwandtschaft zwischen Auskunftsperson — BGE 69 II 373, S. 378 — und Klägerin; Unmöglichkeit für erstere, sich mit hinreichender Bestimmtheit an 15 Jahre zurückliegende .Außserungen zu erinnern).

Abgesehen vom fehlenden Konsens über den Erlass, kann nicht einmal gesagt werden, dass genügende Indizien für einen einseitigen Erlasswillen des Gläubigers vorliegen. Der Umstand, dass er seine Forderung im Nachlassverfahren über die Eheleute Braun-Lorenz im Jahre 1929 nicht anmeldete, ist nicht schlüssig, zumal der Nachlass nicht zustandekam. Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass seine Nichtbeteiligung sich zwanglos aus der Meinung erklären lässt, er erhielte ja doch nichts und effektiv erfolge der Ausgleich durch das Vermächtnis. Hätte er im Jahre 1929 die Forderung erlassen wollen, so hätte er damals schon das in Kraft stehende Testament von 1928 der Ordnung halber bezüglich des Vermächtnisses der Klägerin damit in Einklang bringen müssen; er hob es jedoch erst zufolge anderer Ereignisse Ende 1932 auf. Ebensowenig beweist die Buchung der Forderung unter «Dubiose» und ihre schliessliche Entfernung aus der Bilanz. Diese Behandlung der Forderung lässt darauf schliessen, dass der Gläubiger sie angesichts der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin als Nonvaleur einschätzte, nicht aber, dass er sich der Gläubigereigenschaft begeben wollte.

b) Ein Erlass von T'odes wegen könnte nur in der Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen. Erbvertrag kommt nicht in Frage. Ein testamentarischer Erlass könnte allenfalls in der Bestimmung des 1. Testamentes betreffend das Vermächtnis zugunsten der Klägerin erblickt werden. Dieses Testament ist aber am 30. Dezember 1932 vom Testator widerrufen worden und daher sein Inhalt nie wirksam geworden. Im zweiten, wirksam gewordenen Testament ist die Forderung nicht erwähnt; von testamentarischem Erlass kann daher keine Rede sein.

e) Bei der Würdigung der erwähnten Indizien haben sowohl die Klägerin als die Vorinstanzen, was das Vermächtnis — BGE 69 II 373, S. 379 — zugunsten der Klägerin im 1. Testament betrifft, lediglich die Tatsache der dort ausdrücklich verfügten Anrechnung der Darlehenssumme auf den Vermächtnisbetrag ins Auge gefasst, ohne besondere Schlüsse daraus zu ziehen, dass in dieser Klausel die Fr. 17,300.— nicht als Darlehen bezeichnet werden, sondern als «die Summe, die sie schon voraus bezogen hat». Es stellt sich die Frage, ob die Verwendung dieses Ausdrucks in diesem Zusammenhang eine andere Konstruktion des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erblasser und der Klägerin erlaubt, nämlich in dem Sinne, dass die Annahme gerechtfertigt wäre, der Erblasser habe das seinerzeit gegebene Darlehen später in einen auf den Erbteil anrechenbaren Vorbezug gemäss Art. 626 ZGB umgewandelt, ihm also den Charakter einer Forderung genommen. Diese Betrachtungsweise stösst sich indessen an den bereits oben im Zusammenhang mit der Frage des direkten Erlasses dargelegten Gründen.

Die nachträgliche Umwandlung des Darlehens in eine unentgeltliche Zuwendung durch Verfügung von T'odes wegen fällt zum vornherein ausser Betracht, weil sie in einer der für diese Verfügungen vorgeschriebenen Formen erfolgt sein müsste, das Testament jedoch, in welchem der Ausdruck dieses Willens läge, zufolge Widerrufs nie wirksam geworden ist. Das Testament kann als solches diese Umwandlung sowenig bewirkt haben wie den direkten Erlass.

Man könnte sich allenfalls aber weiter fragen, ob der erwähnten Stelle im 1. Testament nicht wenigstens als blosses Indiz Bedeutung zukomme, nämlich dafür, dass der Erblasser zu irgend einem Zeitpunkt vor Abfassung desselben auf das Darlehen «verzichtet», d. h. den Entschluss gefasst hätte, das bisherige Darlehen solle von nun an ein Vorbezug auf die künftige Erbschaft hin sein. Die Annahme einer solchen Umwandlung läuft aber wieder darauf hinaus, dass zu einem unbekannten, aber bestimmten Zeitpunkt vor 1928 eine Verfügung inter vivos, nämlich eine unentgeltliche Zuwendung des Erblassers an die Klägerin — BGE 69 II 373, S. 380 — stattgefunden hätte, die dem Erfüllungsgeschäft nach wiederum nicht anderes als einen Erlass und der causa nach eine Schenkung darstellte, in dieser wie jener Hinsicht somit Willenseinigung der Parteien erforderte, also Annahme einer entsprechenden Offerte des Erblassers durch die Klägerin voraussetzte. Eine Umwandlung des Darlehens in eine unentgeltliche Zuwendung durch einseitigen Willensentschluss des Gläubigers gibt es nicht. «Verzicht», I), d. h. einseitige Aufgabe ist möglich mit Bezug auf die dinglichen Rechte (sowie auf die Ausübung von Gestaltungsrechten), nicht aber mit Bezug auf eine Forderung (VON Tmm OR, 567). Auch mit dieser Hilfskonstruktion der Umwandlung kommt man nicht darum herum, dass, wie bereits mit Bezug auf den Erlass schlechthin festgestellt, eine entsprechende Willenseinigung zwischen Erblasser und Klägerin nicht stattgefunden hat.

Aber abgesehen von alledem wäre es wohl grundsätzlich nicht angängig, das Indiz für eine derartige, vor der Testamentsabfassung erfolgte einseitige Umwandlung des Darlehens in einen auf das Vermächtnis anzurechnenden Vorbezug in der Testamentsbestimmung zu erblicken, die diese Anrechnung gerade selber anordnet; vielmehr ist anzunehmen, dass auch jene Umwandlung eben erst mit dem Testament gewollt war, also mit Wirkung erst auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers, in welchem es aber längst entkräftet war.

über die genannten, der These der Umwandlung entgegenstehenden Hindernisse vermag auch die Heranziehung anderweitiger Indizien und ihre Würdigung im Sinne der Klägerin (Ausbuchung der Darlehensforderung, Nichteingabe im Nachlassverfahren, Unverzinslichkeit usw.) nicht hinwegzuhelfen.

d) Soweit ist der übereinstimmenden Auffassung der Vorinstanzen beizupflichten. Nach der Darlegung, dass der Erblasser der Klägerin die Darlehensschuld weder durch Verfügung unter Lebenden noch von Todes wegen — BGE 69 II 373, S. 381 — erlassen habe, fährt nun aber das Appellationsgericht fort, die 1. Instanz irre, wenn sie glaube, die Bedeutung der letztwilligen Verfügung vom 15. Mai 1935 für die zu beurteilende Frage mit dieser Feststellung erschöpft zu haben. Bedenke man nämlich, dass der Erblasser Gläubiger der Klägerin gewesen sei, so erscheine seine testamentarische Verfügung zu ihren Gunsten unklar und der Auslegung bedürftig. Es erhebe sich doch sofort die Frage, ob die ausgesetzten Fr. 30,000.— «netto» oder «brutto» gemeint seien, d. h. ob der wirkliche Wille des Erblassers dahin gegangen sei, der Klägerin die genannte Summe schuldenfrei oder mit der Pflicht zur Vergütung der Darlehensschuld zu überlassen. Zur Beseitigung dieser in der letztwilligen Verfügung selbst enthaltenen Unklarheit könne nach der Rechtsprechung auf ausserhalb der Testamentsurkunde stehende Interpretationsmittel zurückgegriffen werden. Es liege nun nahe, die Verfügung vom 15. Mai 1935 mit dem durch sie ersetzten Testament vom 23. März 1928 zu vergleichen. In diesem habe der Erblasser durch den Notar mit aller wünschenswerten Deutlichkeit zum Ausdruck bringen lassen, inwieweit er die Klägerin als Vermächtnisnehmerin bedacht haben wollte. Ausgehend von einem Vermächtnis von Fr. 50,000.— habe er ausdrücklich erklärt, an diesen Betrag sei die empfangene Darlehenssumme von Fr. 17,300.— anzurechnen; i tatsächlich erhalte die Klägerin also Fr. 32,700.—. Da nun Lorenz im 2. Testament der Klägerin die annähernd diesem Nettobetrag entsprechende Summe von Fr. 30,000.— ausgesetzt habe, so spreche schon bei äusserlicher Betrachtung alles dafür, dass auch die Fr. 30,000.— als Netto-Bezug gedacht gewesen seien. Weitere Betrachtungen vertieften diesen ersten Eindruck zur gefestigten Überzeugung: Es bestehe kein Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser seine erste Verfügung gerade gegenüber der Klägerin um Fr. 20,000.— hätte kürzen wollen. Der Anlass zur Annullierung des ersten Testaments habe nach allem, was bekannt sei, nicht bei der Klägerin gelegen; offensichtlich — BGE 69 II 373, S. 382 — sei die Anderung im Hinblick auf die eingesetzten Erben erfolgt. Bei diesem Sachverhalt dränge sich ohne weiteres die Überlegung auf, der bei Abfassung des zweiten Testamentes bereits im hohen Greisenalter stehende Erblasser habe es sich als Laie ersparen zu können geglaubt, die seinerzeit vom Notar eingehend beschriebene Entwicklung von den Fr. 50;000.- über das Darlehen zu der endgültigen schuldenfreien Vermächtnissumme in extenso darzustellen; er habe es offenbar für genügend gehalten, das Ergebnis der Operation, den abgerundeten Netto-Betrag von Fr. 30,000.—, in Erscheinung treten zu lassen. Die Auslegung des Testamentes vom 15. Mai 1935 führe somit zur Überzeugung, dass in der Vermächtnissumme von Fr. 30,000.— der Abzug der Darlehensschuld bereits inbegriffen sei.

Diesen Erwägungen kann indessen nicht beigepflichtet werden. Die Frage, ob die Fr. 30,000.— «brutto oder netto» bezw. «schuldenfrei oder mit der Pflicht zur Vergütung der Darlehensschuld» gemeint seien, stellt sich gar nicht, sobald ein Erlass der Darlehensschuld verneint worden ist. Sie läuft in Wirklichkeit darauf hinaus, dass gefragt wird, ob Lorenz Fr. 30,000.— oder Fr. 47,313.50 vermacht habe. Diese Frage aber ist durch den klaren Wortlaut des Testaments beantwortet: das Vermächtnis beträgt Fr. 30,000.—. Es liegt keinerlei Unklarheit oder Zweideutigkeit vor; also gibt es gar nichts auszulegen. Wollte man der Vorinstanz folgen, so müsste in jedem Falle, wo ein Vermächtnis zugunsten eines Schuldners des Erblassers vorliegt oder ein Schuldner zum Erben eingesetzt wurde, mit allen, ausserhalb des Testaments liegenden Mitteln untersucht werden, ob der Erblasser seinen Schuldner von der Bezahlung der Schuld habe entbinden wollen. Diese Frage stellt sich aber nur dann, wenn das Testament selber in dieser Hinsicht unklar ist und in seinem Texte Anhaltspunkte dafür enthält, dass der Erblasser möglicherweise die Schuld erlassen wollte. Wie jedoch im vorstehenden in Übereinstimmung mit der Vorinstanz dargetan — BGE 69 II 373, S. 383 — worden ist, ist im Texte des Testaments keinerlei Andeutung oder Anzeichen in diesem Sinne zu finden. Um dem Vermächtnis diesen Sinn zu geben, muss also notwendigerweise zum Testamentsinhalt etwas hinzugetan werden, was nicht darin liegt. Dies ist nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht angängig. «Es ist nicht zulässig, mit Zuhilfenahme anderweitiger Tatsachen den Testamentswillen zu ergänzen und einen Willen in die letztwillige Verfügung hineinzulegen, der durch den Wortlaut nicht gedeckt wird» (BGE 47 II 29; 56 II 354). Zu Unrecht zieht hier die Vorinstanz das im Testament in keiner Weise angetönte, ausserhalb desselben liegende Element der Darlehensschuld heran, um hinsichtlich der Höhe des Vermächtnisses einen testatorischen Willen zu erstellen, der durch das Testament nicht ausgesprochen worden ist. Die Aussetzung eines Vermächtnisses von Fr. 30,000.— bedeutet, dass die Bedachte durch dasselbe um Fr. 30,000.— begünstigt werden soll; die von der Vorinstanz von aussen hereingetragene Nettowert-These führt zu einer Begünstigung von Fr. 47,313.50, die dem im Texte genannten Vermächtnisbetrag widerspricht.

Ist der Sinn des Testaments klar, erübrigt es sich, auf die Ausführungen einzugehen, mit denen die Vorinstanz dartun will, dass der Testator eigentlich etwas anderes gewollt habe; denn bei einer letztwilligen Verfügung kommt es nicht darauf an, was der Verfügende in seinem innern gewollt und sich vorgestellt hat, sondern darauf, was er in gesetzlich gültiger Weise verfügt hat (BGE 67 II 98). Eine Richtigstellung der Verfügung im Sinne des wirklichen Willens könnte nur dann in Frage kommen, wenn ein offenbarer Irrtum in Bezug auf Personen oder Sachen vorläge und wenn mit Bestimmtheit festgestellt werden könnte, was der Erblasser tatsächlich gewollt hat (Art. 469 Abs. 3 ZGB). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, behauptet auchidie Berufungsbeklagte nicht.

2.- Ihr Begehren auf Berechnung von Zinsen auf dem Darlehenskapital haben die Beklagten vor Bundesgericht — BGE 69 II 373, S. 384 — fallen gelassen. Es wäre übrigens in dieser Frage ohne weiteres den die Verzinslichkeit verneinenden Erwägungen des Zivilgerichts (Erw. 2) zuzustimmen.

3. — Die Verzinslichkeit der der Klägerin zukommenden Summe von Fr. 12,686.50 zu 5 % seit 26. Mai 1941 ist unter den Parteien ebenfalls nicht mehr streitig.

4. — Im Gegensatz zum Zivilgericht hatte das Appellationsgericht die Klage im Sinne des Eventllalbegehrens gutgeheissen, d. h. nicht die Beklagten zur Ausrichtung der Urteilssumme verpflichtet, sondern lediglich das Recht der Klägerin auf ein Vermächtnis im bestimmten Betrage festgestellt und das Erbschaftsamt als Teilungsbehörde zur Auszahlung angewiesen. Mit Recht führt jedoch das Zivilgericht zugunsten der direkten Verurteilung aus, dass die Erben persönlich und solidarisch dem Vermächtnisnehmer haften (Art. 562 Abs. 1 ZGB; BGE 59 II 123 f.). Der Anspruch des Vermächtnisnehmers gegen die Erben wird mit der Annahme der Erbschaft durch diese fällig. Ob die Erben unter sich amtliche Teilung verlangen, berührt den Anspruch des Bedachten gegen sie nicht. Die Erben erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblassers und haben die aus dem Erwerb derselben erwachsenden Verpflichtungen zu erfüllen, gleichgültig in wessen Besitz sich die Erbschaft befindet. Praktisch ist der Unterschied hier kaum von Bedeutung, da nichts das Erbschaftsamt hindert, für Rechnung der Beklagten das Legat auszubezahlen. Übrigens haben die Beklagten gegen das sie direkt verpflichtende Urteil der 1. Instanz nicht appelliert. Deren Urteil wird daher wie in der Hauptsache so auch in diesem Nebenpunkte wieder hergestellt.