BGE 69 II 385

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. — (Prozessuales.)

2. — Die Entscheidung des Obergerichtes, wonach der Kläger den Vorzug verdient, stützt sich auf Art. 621 Abs. 2 ZGB. Darnach haben Anspruch auf ungeteilte Zuweisung — BGE 69 II 385, S. 387 — eines landwirtschaftlichen Gewerbes in erster Linie solche Erben, die es selbst betreiben wollen. Das Obergericht findet, dies treffe beim Kläger, nicht aber beim Beklagten Jakob Rychen zu. Die von diesem beabsichtigte Art der Betriebsführung könne nicht als Selbstbetrieb gelten. Es ist richtig, dass der Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr, also ohne Verpachtung, noch nicht den Selbstbetrieb im Sinne des Gesetzes ausmacht. So wäre der Selbstbetrieb zu verneinen in dem von TuoR, zu Art. 620 N. 18, geschilderten Falle, dass «der Erbe durch einen Verwalter und Angestellte den Betrieb führt, selbst darin sich nicht betätigt, sondern etwa weit davon entfernt in der Stadt wohnt, von den Renten lebt oder einem andern Beruf sich hingibt». In diesem Falle befindet sich aber Jakob Rychen nicht. Er gedenkt neben dem Pachtgut Asphof auch den Violenhof unter seine persönliche Leitung zu nehmen. Dazu ist er als erfahrener Landwirt befähigt. Die geringe Entfernung ermöglicht die gemeinsame Betriebsleitung. Auch ist nicht einzusehen, dass sich die Arbeit nicht sollte so organisieren lassen, dass die Leitung beider Heimwesen durch denselben Landwirt tatsächlich ausgeübt werden kann. Es steht daher nicht entgegen, dass Jakob Rychen weiterhin auf dem Asphofe wohnen will, während den untern Stock des Violenhofes nach seiner Absicht die ledige Schwester Marie, geboren 1896, bewohnen soll, die schon mit dem Vater auf dem Violenhof lebte, und die Vermietung des obern Stockes an Hausleute vorgesehen ist. Die Leitung, wie sie Jakob Rychen vorhat, genügt dem Begriffe des Selbstbetriebes. Endlich verschlägt es nichts, dass er vermutlich aus den beiden Höfen eine innige Betriebsgemeinschaft machen will; denn Selbstbetrieb bedeutet nur Betrieb durch den Übernehmer selbst, nicht notwendig Betrieb als selbständiges, mit keinem andern zusammenhängendes Gewerbe.

3. — In der erörterten Beziehung sind also die Voraussetzungen zur übernahme des Violenhofes in der Person des einen wie des andern Ansprechers gegeben. Sodann — BGE 69 II 385, S. 388 — ist unbestritten, dass beide zum Betriebe geeignet sind, was nach Art. 620 ZGB. erste Voraussetzung eines Anspruches auf Zuweisung ist. Wäre angesichts dieser Sachlage (beim Fehlen eines bestimmten Ortsgebrauches) einfach nach den persönlichen Verhältnissen der Erben zu entscheiden (Art. 621 Abs. 1), so erschiene allerdings die Zuweisung an den Kläger gerechtfertigt. Er möchte auf dem Violenhof wohnen und sich dort eine landwirtschaftliche Existenz schaffen, während der Beklagte Jakob Rychen bereits eine solche Existenz als Pächter des Asphofes hat und vermutlich behalten wird (vgl. BGE 56 II 253). Allein einer solchen Entscheidung steht das bessere Anrecht entgegen, das dem Jakob Rychen auf Grund von Art. 621 Abs. 3 zusteht.

Vorerst ist fraglich, ob der Kläger überhaupt als Erbe seines Grossvaters auftreten kann, um das bäuerliche Erbrecht für sich in Anspruch zu nehmen. Beim Eintritt dieses Erbfalles lebte ja noch seine Mutter. Diese, dagegen nicht ihre Kinder gehörten zu den von Vater Rychen-Wenger hinterlassenen Erben. Der Erbanteil der Frau Bolinger- Rychen ist freilich nun auf ihre eigenen Erben übergegangen, zu denen der Kläger gehört. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, dass diese Erben nun auch Erben des Vaters Rychen-Wenger geworden seien. Würde dies angenommen, so müsste als solcher Erbe auch der Ehemann der Frau Bolinger anerkannt werden, der nicht hätte Erbe des Vaters Rychen werden können, wenn Frau Bolinger diesem im Tode vorausgegangen wäre. Zudem würde sich fragen, ob das Vorrecht des Beklagten Jakob Rychen- Rickli, so wie es nach Art. 621 Abs. 3 gegenüber seiner Schwester Frau Bolinger offenkundig bestand, nach deren Tode nun nicht auch gegenüber deren Erben anzuerkennen sei. Das Obergericht lässt diese Fragen unerörtert, und gewiss bestehen Gründe für eine freiere Anwendung des Gesetzes. Dieses zieht in den Art. 620 ff. die Erbenstellung, die Fähigkeiten und sonstigen Verhältnisse der die Übernahme des landwirtschaftlichen Gewerbes begehrenden — BGE 69 II 385, S. 389 — Erben als solcher in Betracht, nicht die Verhältnisse ihrer Vorfahren. Daraus möchte gefolgert werden, es komme einfach auf die jetzt, zur Zeit der Erbteilung, bestehende Sachlage an. So könnte der Kläger allenfalls einen Anspruch auf Zuweisung des Violenhofes unter den gleichen Voraussetzungen erheben, wie wenn seine Mutter vor dem Gr08s.. vater gestorben und er (neben seinen Geschwistern) direkt dessen Erbe geworden wäre. Es mag dahingestellt bleiben, ob solche Betrachtungsweise zulässig sei. Auch auf dieser Grundlage wäre nämlich das Anrecht des Beklagten Jakob Rychen stärker als dasjenige des Klägers.

Aus Art. 621 Abs. 3 ZGB ergibt sich zwar unmittelbar nur ein Vorrecht der Söhne des Erblassers gegenüber den Töchtern. Wie weit dieser Vorschrift auch gegenüber entfernteren Nachkommen Bedeutung zukomme, ist umstritten. TuoR (zu Art. 621 N. 19) will nur zugeben, dass wie eine Tochter so auch eine Enkelin einem Sohn im Rang nachgehen müsse. «Höchstens könnte vielleicht dem Sohne auch gegenüber Söhnen einer vorverstorbenen Tochter der Vorrang eingeräumt werden» (was gerade hier in Frage kommt). BOREL (Das bäuerliche Erbrecht des schweizerischen ZGB, 3. Auflage Seiten 88 ff.) und EsCBER (zu Art. 621 N. 12 ff.) folgern dagegen aus Art. 621 Abs. 3 ein Recht der Töchter, das allen entfernteren Erben vorgehe und nur vor dem Vorrecht der Söhne zu weichen habe (abgesehen von der hier nicht zu erörternden Stellung des überlebenden Ehegatten). Dieser Auffassung geben auch einige Entscheidungen des Bundesgerichtes Raum (BGE 42 II 426, 44 II 237, 50 II 459). Geht man von einem solchen Recht der Töchter aus, so muss natürlich auch das noch stärkere Recht der Söhne den Ansprüchen entfernterer Nachkommen im Range vorgehen. Letzteres würde aber auch dann zutreffen, wenn man die erwähnte Vorschrift dahin auslegen wollte, den Töchtern stehe, wenn kein dazu geeigneter Sohn das Gewerbe zum Selbstbetrieb übernehmen wolle, ein Recht auf übernahme zu, ohne dass ihnen damit grundsätzlich ein Vorrecht gegenüber entfernteren — BGE 69 II 385, S. 390 — Nachkommen zuerkannt wäre. Das würde bedeuten, nicht nur Töchter, sondern mit gleichem Recht auch entferntere Nachkommen seien befugt, das Gewerbe für sich zu beanspruchen, aber eben nur im Nachgang zum Recht der Söhne. Die Annahme, entferntere, etwa alle männlichen Nachkommen, seien den Söhnen gleichgestellt, ist mit dem Text des Gesetzes nicht zu vereinbaren. Den Söhnen kommt darnach das erste Anrecht vor allen andern Nachkommen zu, Eignung und Wille zum Selbstbetrieb vorausgesetzt, wie sie nach den früheren Ausführungen beim Beklagten Jakob Rychen gegeben sind.

Der gesetzlichen Rangfolge nach Art. 621 Abs. 3 können, wie längst entschieden wurde, abweichende Ortsgebräuche oder Billigkeitsgründe, nämlich Rücksichten auf die persönlichen Verhältnisse der Erben (Art. 621 Abs. 1) nicht entgegengehalten werden (BGE 42 II 426).

4. — Etwas anderes aber vermag der Kläger zu seinen Gunsten nicht anzuführen. Die Einrede des Rechtsmissbrauches (Art. 2 ZGB) ist nicht begründet. An der Übernahme des Violenhofes hat der Beklagte Jakob Rychen zweifellos ein Interesse. Der Kläger meint, dieses Interesse halte den Vergleich mit dem seinigen nicht aus; das bäuerliche Erbrecht sei nicht dazu da, um einem Landwirt, der bereits eine ausreichende, ja gute landwirtschaftliche Existenz habe, noch ein weiteres Landgut zu verschaffen, jedenfalls nicht in Konkurrenz mit einem andern geeigneten Bewerber, der mit der übernahme des betreffenden Gutes erst zu einer bescheidenen Existenz käme. Zu dieser Einwendung ist indessen nicht Stellung zu nehmen. Sie erledigt sich damit, dass Jakob Rychen eben nur ein Pachtgut bewirtschaftet. Am Erwerb eigenen Landes hat er nicht nur etwelches, sondern ein erhebliches Interesse, was die Einrede des Rechtsmissbrauches ausschliesst. Es ist ihm übrigens vor allem darum zu tun, durch solchen Landerwerb für seine derzeit noch unmündigen Söhne zu sorgen, was gleichfalls als schutzwürdiges Interesse zu gelten verdient.