BGE 69 IV 134

DeJr Kassationshof zieht in Erwägung:

I. — Es kann dahingestellt bleiben, ob gemäss Art. 337 in Verbindung mit Art. 333 Abs. 2, 109 und 75 Abs. 2 StGB die Vollstreckung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe und mit ihr gemäss Art. 73 Ziff. 2 StGB auch der Nebenstrafe des Stimmrechtentzuges bereits verjährt ist. Denn der Grundsatz ist allgemein anerkannt, dass aus ideellen Gründen die Revision eines Strafurteils auch dann noch verlangt werden kann, wenn die Strafe aus irgend einem Grunde nicht mehr vollstreckbar ist.

2. — Art. 397 StGB schreibt den Kantonen vor, gegenüber Urteilen in Sachen eidgenössischen Rechts wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Dieser Wortlaut verleitet zur Meinung, dass die Bestimmung lediglich eine Weisung an die Kantone zur Aufstellung eines kantonalrechtlichen Revisionsgrundes enthalte. Allein das ist nicht ihr Sinn; die Bestimmung stellt einen bundesrechtlichen Revisionsgrund auf. Wenn der Gesetzgeber das nicht durch die deutliche Fassung «gegenüber Urteilen..... ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig» zum Ausdruck gebracht hat, so deswegen, weil er darin eine Einzelvorschrift des Revisionsverfahrens sah, die von den Kantonen bei der im übrigen ihnen obliegenden Ordnung dieses Rechtsmittels als Minimum — BGE 69 IV 134, S. 138 — zu berücksichtigen sein würde. Als bundesrechtlicher Revisionsgrund untersteht seine Anwendung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStrP der Prüfung des Kassationshofes.

3. — Der Revisionsgrund kann auch gegenüber Urteilen, die vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ausgefällt worden sind, angerufen werden. Dies kraft der Bestimmung des Art. 401 Abs. 1 StGB, wonach das Gesetz mit dem 1. Januar 1942 in Kraft getreten ist. Die in Art. 2 Abs. 1 StGB vorgesehene Ausnahme hiervon erstreckt sich nicht auf verfahrensrechtliche Vorschriften (vgl. BGE 68 IV 39 und 62).

4. — Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt nach deutlicher Bestimmung des Art. 397 StGB nichts darauf an, ob die für die Revision vorgebrachte Tatsache dem Gesuchsteller im früheren Verfahren bereits bekannt gewesen ist oder nicht. Es genügt, dass sie der Richter nicht gekannt hat. Diese Ordnung, die aus dem Wesen der Offizialuntersuchung im Strafverfahren folgt, hat der Gesetzgeber gewollt; er hat sie bereits in Art. 229 Ziff. l lit. a BStrP für die Revision der Urteile der Bundesstrafgerichte so getroffen (vgl. Botschaft zum Entwurf S. 55; AStenBull NR 1931 S. 781; Kassationshof 28. Mai 1935 i. S. Graber).

5. — Das angefochtene Urteil sieht die Strafbarkeit des Beschwerdeführers darin, dass er innert den Mahnfristen weder bezahlt, noch sich entschuldigt habe. Er wäre also wegen Fehlens der Entschuldigung sogar dann bestraft worden, wenn festgestanden hätte, dass er nicht bezahlen konnte. Nur wäre die Strafe weniger streng ausgefallen, wie aus den Erwägungen über ihre Bemessung hervorgeht. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Mangel der Entschuldigung mache nicht strafbar, die so begründete Schuldigerklärung sei unhaltbar. Er habe aber das Urteil nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angreifen können, weil in den Erwägungen anderswo festgestellt gewesen sei, dass er rechtzeitig hätte zahlen können, eine Feststellung, die zur Abweisung der Beschwerde genügt hätte. In der Tat ist nach Gesetz strafbar nur die schuldhafte Nichtleistung, — BGE 69 IV 134, S. 139 — worunter die Nichtleistung trotz Leistungsvermögens zu verstehen ist. Die Revisionsinstanz hat jedoch bei Beurteilung der Erheblichkeit der neuen Tatsachen oder Beweismittel das Urteil so zu nehmen, wie es lautet, nicht wie es richtigerweise lauten sollte. Denn das Rechtsmittel der Wiederaufnahme des Verfahrens erlaubt keine revisio in iure. Es ist also davon auszugehen, dass das Urteil die Schuldigerklärung auf den Mangel der Entschuldigung stützt. Dieser Tatbestand aber wird von der geltend gemachten neuen Tatsache des Unvermögens rechtzeitiger Leistung nicht berührt. Sogar wenn die Vorinstanz die Nichtleistung trotz Leistungsfähigkeit als weiteren Grund zur Schuldigerklärung herangezogen hätte und dieser durch die neue Tatsache erschüttert würde, müsste es bei der Schuldigerklärung bleiben, da sie immer noch durch den ersten Grund gestützt wäre.

6. — Wenn nicht den Freispruch, könnte dagegen die Tatsache des Unvermögens die Minderung der Strafe bewirken, denn die Ausfällung der Höchststrafe ist vom urteilenden Gericht unter anderem damit begründet worden, dass Bay zu leisten vermocht hätte.

Eine Tatsache, die lediglich das Strafmass beeinflusst, kann gemäss Art. 397 StGB Revisionsgrund sein. Im Unterschied zu anderen Gesetzen, welche meistens näher ausführen, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel geeignet sein müssen, die Freisprechung des Verurteilten oder doch die Anwendung eines milderen Strafgesetzes oder zum mindesten eine erhebliche Milderung der Strafe herbeizuführen, begnügt sich Art. 397 StGB, wie übrigens auch Art. 199 MStGO, mit dem Erfordernis der Erheblichkeit der neuen Tatsachen und Beweismittel. Er weicht damit auch vom Wortlaut des Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStrP ab, wonach für die Revision gegenüber Urteilen der Bundesstrafgerichte Tatsachen oder Beweismittel zu berücksichtigen sind, welche gegen die Schuld sprechen oder ein leichteres Vergehen begründen. STÄMPFLI vertritt in der Textausgabe zum BStrP, Anm. II Ziff. 1 zu Art. 229, die — BGE 69 IV 134, S. 140 — Auffassung, ein leichteres Vergehen liege nur dann vor, wenn ein milderes Strafgesetz zur Anwendung kommt oder straferhöhende Tatumstände (Rückfall) wegfallen, nicht auch dann, wenn eine mildere Bemessung der Strafe bloss innerhalb des Rahmens des angewendeten Strafgesetzes in Frage steht. Der Begriff der Erheblichkeit im Sinne des Art. 397 StGB kann nicht so eingeschränkt werden. Das hiesse dem Wortlaut Gewalt antun. Es ist an die weiten Strafrahmen des Strafgesetzbuches zu denken, die je nach den Umständen, welche für die Strafzumessung massgebend sind und welche gerade von den neuen Tatsachen und Beweismitteln berührt sein können, für die gleiche Tat milde oder drakonische Strafe ermöglichen. Anderseits wäre eine sachliche Abweichung zwischen Art. 397 StGB und Art. 229 Ziff. l lit. a BStrP mit dem Ergebnis, dass der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Strafsachen eidgenössischen Rechts die Revision in weiterem Rahmen vorschriebe, als er sie selbst bei Urteilen seiner Gerichte in gleichen Sachen zuliesse, nicht erträglich. Allein nichts zwingt zu der einschränkenden Auslegung der letzterwähnten Gesetzesbestimmung. Auf die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des BStrP, die dazu angerufen wird (S. 55), lässt sie sich nicht stützen, denn die Botschaft gibt lediglich den Text des Entwurfes (und Gesetzes) wieder, und im Wortlaut findet jene Auslegung keinen Anhaltspunkt. Nach dem gewöhnlichen Sinn des Wortes ist leichter (moins grave, meno grave) ein Vergehen nicht bloss, wenn es unter ein milderes Strafgesetz fällt, sondern auch, wenn es bei Anwendung des gleichen Gesetzes der Schuld nach leichter ist. Die einschränkende Auslegung entspräche Gesetzen mit erheblich anderem Wortlaut (DStPO § 359: «••• die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Strafe zu begründen geeignet sind», ähnlich bern. StrV Art. 347).

Tatsachen sind demnach im Sinne des Art. 397 StGB dann erheblich (sérieux, rilevanti), wenn sie ein milderes — BGE 69 IV 134, S. 141 — tJrteil herbeiführen können. Allgemeine Strafminderungsgründe fallen sogut wie besondere Strafmilderungsgründe in Betracht (ebenso Entscheidungen des MKG 1926-1935 Nr. 30, 1936-1940 Nr. 8). Die mögliche Abänderung des Urteils infolge der neuen Tatsache muss jedoch eine bedeutende sein. Das liegt im Begriff der Erheblichkeit der Tatsache und folgt zudem aus der Notwendigkeit verständiger Beschränkung des Rechtsmittels gegen rechtskräftige Verurteilung, die um ihrer formalen Geltung willen nur aus schwerwiegenden Gründen in Frage gestellt werden darf, und das fordert schliesslich auch die Ökonomie des Verfahrens, zumal die Revision anderseits dadurch erleichtert ist, dass die Tatsache nicht neu entdeckt zu sein braucht.

7. — Die Erheblichkeit der neuen Tatsache in diesem Sinne liesse sich im vorliegenden Falle kaum in Zweifel ziehen. Nun verneint aber der angefochtene Revisionsentscheid die behauptete neue Tatsache. Wohl geht er davon aus, dass der Beschwerdeführer zur massgebenden Zeit für andere Schulden betrieben war, sagt aber, wenn der Beschwerdeführer vom Januar 1940 bis Januar 1941 Fr. 1200.— bis 1700. habe bezahlen können, so sei es ihm auch möglich gewesen, den im Verhältnis zu diesen Leistungen kleinen Restbetrag des Militärpflichtersatzes ebenfalls abzutragen. Die Vorinstanz meint damit, dieser Schuld hätte der Vorrang gegeben werden sollen. Hiegegen erhebt sich der Beschwerdeführer. Jene Zahlungen, sagt er, hätten auf Grund von Lohnzessionen in Verbindung mit betreibungsrechtlicher Beschlagnahme unabhängig von seinem Willen gemacht werden müssen. Übrigens geniesse der Militärpflichtersatz nach Gesetz keinen Vorrang vor anderen Forderungen; darum könne nicht schuldig sein, wer seine Bezahlung hinter andere dringliche Zahlungen zurückstelle, nach denen ihm nur noch der allernotwendigste Lebensunterhalt verbleibe. Diese Auffassung ist zurückzuweisen. Bei der Lohnzession hätte sich der Schuldner die Leistung des Militärpflichtersatzes sichern müssen. — BGE 69 IV 134, S. 142 — Wohl besitzt diese Forderung vor anderen kein Privileg im gewöhnlichen Sinne. Nichtsdestoweniger fällt dem Ersatzpflichtigen auf, für die Erfüllung dieser Verpflichtung ganz besonders besorgt zu sein. Er darf sich ihr sowenig entziehen, wie sich der Militärpflichtige, etwa mit der Begründung, er habe dringliche Schulden und müsse zu ihrer Abtragung dem Verdienst nachgehen, einem Aufgebot entziehen darf. Sonst wird er strafbar wegen Ungehorsams, als was die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes aufgefasst wird. Gerade darin liegt für ihn der Zwang, dieser Schuld den Vorrang vor anderen Schulden zu geben, deren Nichtbezahlung nicht mit solcher Sanktion ausgestattet ist. Wer diesen Zwang verkennt und die Zahlung hintanstellt, handelt schuldhaft im Sinne des Gesetzes, ohne dass er sich am Rechtsirrtum im Sinne des Art. 20 StGB berufen kann, wie der Beschwerdeführer es subsidiär tut.