BGE 69 IV 151
Regeste
l. Art. 269 Abs. l BStrP. Die Verletzung des Grundsatzes c in dubio pro reo» lt kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend gemacht werden.
2. Art. 41 StGB. Wenn die Strafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft getilgt ist, stellt sich die Frage des bedingten Strafvollzuges nicht.
Sachverhalt
à - Durch Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 13. Mai 1943 ist Bertha Gunzinger des Diebstahls schuldig befunden und zu einer Gefängnisstrafe von acht Tagen, getilgt durch die ausgestandene Untersuchungshaft, verurteilt worden. Der bedingte Strafvollzug wurde ihr versagt, weil die Strafe durch die Untersuchungshaft getilgt und gegenüber dem Antrage des Statthalters weitgehend gemildert sei, und aus Gründen der Prävention.
B. — Die Verurteilte hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie bestreitet, die Täterin zu sein; die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei unter Verweigerung des rechtlichen Gehörs und in Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zustandegekommen. Ferner wendet sie sich gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Die hiefür angegebenen Gründe seien unstichhaltig. Insbesondere sei die Tilgung der Strafe durch die Untersuchungshaft kein tauglicher Ersatz des bedingten Strafvollzuges, weil die unbedingte Freiheitsstrafe im allgemeinen Urteil schwerer wiege als die bedingte, und weil bei letzterer eine Bewährungsfrist auferlegt werde und damit die Möglichkeit bestehe, dass die Strafe schon nach zwei Jahren im Strafregister gelöscht werde.
Erwägungen
— BGE 69 IV 151, S. 152 — Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.1. — Der Kassationshof ist an den festgestellten Tatbestand gebunden (Art. 275 Abs. l BStrP). Er kann daher die Rüge, die Feststellung sei in Missachtung des rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes «in dubio pro reo» zustandegekommen, nicht hören. Der Schutz des rechtlichen Gehörs ist mit staatsrechtlicher Beschwerde nachzusuchen (Art. 269 Abs. 2 BStrP in der Fassung gemäss BB vom II. Dezember 1941), und der Grundsatz «in dubio pro reo» ist eine Beweiswürdigungsregel, gehört also dem kantonalen Recht an, dessen Anwendung gemäss Art. 269 Abs. l BStrP der Kassationshof nicht überprüft. Hingegen steht diesem innerhalb der durch BGE 68 IV 71 festgelegten Grenzen die Kognition über die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs zu.
2. — Mit der Milde der ausgesprochenen im Vergleich zur beantragten Strafe lässt sich die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen, und die Berufung auf die Spezialprävention entbehrt der erforderlichen Bestimmtheit. Allein die Frage des bedingten Strafvollzugs stellt sich gar nicht, da die ausgesprochene Strafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft bereits getilgt ist. Hierin unterscheidet sich das Institut des bedingten Strafvollzuges von demjenigen der bedingten Verurteilung. Diese ist anerkanntermassen möglich ohne Rücksicht darauf, ob die ausgefällte Strafe bereits durch Anrechnung der Untersuchungshaft getilgt ist oder nicht. Der bedingte Strafvollzug aber ist ausgeschlossen, wenn es infolge solcher Anrechnung nichts mehr zu vollziehen gibt. Er hat freilich noch eine Wirkung, die mit dem Vollzug selbst nichts zu tun hat: die vorzeitige Rehabilitation durch Löschung des Urteils im Strafregister im Falle der Bewährung während der Probezeit (Art. 41 Ziff. 4 StGB). Diese Wirkung aber ändert das Wesen des bedingten Strafvollzugs nicht, nähert ihn nicht der bedingten Verurteilung, ist doch die Löschung des Urteils unter der — BGE 69 IV 151, S. 153 — gleichen Bedingung rechtfertigenden Verhaltens für jede Verurteilung vorgesehen (Art. 80 StGB) und hier lediglich die Frist dafür abgekürzt. Diese Abkürzung ist reine Folge des bedingten Strafvollzuges. Dieser kann also nicht um ihretwegen Platz greifen, wenn seine Voraussetzungen nicht gegeben sind, wie hier, wo die zugemessene Strafe bereits vollzogen ist. Sie ist tatsächlich bei der Ausfällung bereits vollzogen. Denn die Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach der Auffassung des Strafgesetzbuches eine richterliche Massnahme der Strafbemessung, fällt also notwendigerweise mit der Festsetzung der Strafe zusammen. Dessen ungeachtet den bedingten Strafvollzug zu gewähren, hiesse ihn seines Zweckes entkleiden, ihn zum blossen Mittel vorzeitiger Löschung des Urteils im Strafregister werden lassen. Den wahren Sinn der Massnahme — Bewahrung vor dem Strafvollzug bei Wohlverhalten — dahin umzudeuten, geht nicht an, auch wenn es unbefriedigend sein mag, dass bei dieser gesetzlichen Ordnung die Löschung des Urteils im Strafregister zeitlich von der Tatsache und der Dauer unverschuldeter Untersuchungshaft abhängen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof
Soweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.