BGE 69 IV 99
Regeste
Arl. 42 Ziff. 1 StGB.
Nicht schon, wer zahlreiche Verbrechen oder Vergehen begangen, sondern nur, wer zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, darf verwahrt werden. Drei solcher Strafen genügen nicht.
Sachverhalt ab Seite 99
.A.. - Josef Horvath hat bisher folgende vom Obergericht des Kantons Zürich ausgefällte Freiheitsstrafen erstanden:
a) gemäss Urteil vom 29. März 1928 ein Jahr und drei Monate Arbeitshaus wegen wiederholten einfachen Betruges und Versuchs zu einfachem Betrug;
b) gemäss Urteil vom 21. Februar 1935 zwei Jahre Arbeitshaus wegen wiederholten einfachen Betruges und Unterschlagung;
c) gemäss Urteil vom 27. Mai 1938 sechs Monate Arbeitshaus wegen einfachen Betruges.
B. — Am 18. März 1943 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Josef Horvath wegen wiederholten Betruges und wiederholter Veruntreuung zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und ordnete an, dass er gestützt auf Art. 42 StGB auf unbestimmte Zeit zu verwahren sei; die Verwahrung trete an Stelle der Strafe. Ferner stellte es den Verurteilten gemäss Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB für die Dauer von zehn Jahren in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Das Gericht begründete die Verwahrung damit, dass der Verurteilte zwar erst drei Freiheitsstrafen erlitten habe, dass aber jede dieser Vorstrafen für eine ganze Reihe strafbarer — BGE 69 IV 99, S. 100 — Handlungen ausgesprochen worden sei. Es könne deshalb davon ausgegangen werden, es lägen im Sinne des Art. 42 StGB zahlreiche Freiheitsstrafen vor. Die bisherigen Arbeitshausstrafen hätten den Verurteilten nicht gebessert. Die Verwahrung habe den Sinn, dann angewendet zu werden, wenn bisher verbüsste Freiheitsstrafen wirkungslos geblieben seien. Horvath sei ein Berufsverbrecher. Er benütze den Handel mit Bildern, Schmuck und Wechseln zur Verübung strafbarer Handlungen. Er habe einen Hang zu Verbrechen und Vergehen. überdies sei er liederlich; er halte sich meistens in Wirtschaften auf.
C. — Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde ficht Horvath dieses Urteil insoweit an, als es den Vollzug der Zuchthausstrafe durch die Verwahrung ersetzt hat. Er macht geltend, die drei verbüssten Freiheitsstrafen seien nicht «zahlreiche» im Sinne des Art. 42 StGB. Auf die Vielheit der begangenen Handlungen komme es nicht an. Allenfalls werde bestritten, dass die materiellen Voraussetzungen der Verwahrung vorhanden seien er, der Beschwerdeführer, sei weder Gewohnheitsverbrecher noch liederlich und arbeitsscheu.
D. — Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Verwahrung. Horvath habe nicht zahlreiche Freiheitsstrafen im Sinne des Art. 42 StGB verbüsst. Werde die Verwahrung aufgehoben, so sei auch die Dauer der Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit neu festzusetzen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. — Nach Art. 42 StGB setzt die Verwahrung unter anderem voraus, dass der Verurteilte wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen (de nombreuses peines privatives de liberté, molte pene privative della libertà personale) verbüsst hat.
Die deutsche Fassung des Entwurfes von 1918 (Art. 40) hatte in Anlehnung an die Vorentwürfe von «vielen» — BGE 69 IV 99, S. 101 — erstandenen Freiheitsstrafen gesprochen, während die französische Fassung schon damals auf «nombreuses» lautete. In der nationalrätlichen Kommission (Protokoll der II. Session, 4. Sitzung, S. 5) wurde beantragt, «mehrere» für «viele» zu setzen, desgleichen in der ständerätlichen Kommission (Protokoll der II. Session, 1. Sitzung, S. 23). Der Antrag wurde abgelehnt. Die ständerätliche Kommission ersetzte bei diesem Anlass «viele» durch «zahlreiche», um die Übereinstimmung mit dem französischen Text herzustellen. Diese Fassung wurde auch vom Nationalrat angenommen. Im Ständerat wurde dann die Frage wieder aufgeworfen, ob nicht doch besser «mehrere» gesagt würde, da schon mehrere, nicht erst zahlreiche Freiheitsstrafen genügen könnten, um den Hang zum Verbrechen nachzuweisen (Sten. Bull. StR 1!)31 S.291). Die Frage wurde an die Kommission zurückgewiesen. Weder diese noch der Rat haben sich jedoch ausdrücklich wieder damit befasst, und so blieb es beim Worte «zahlreiche», das damit in das Gesetz eingegangen ist.
Wo die untere Grenze der erforderlichen zahlreichen Freiheitsstrafen liegt, kann hier dahingestellt bleiben, denn zweifellos sind drei Vorstrafen an sich nicht «zahlreiche» im Sinne des Gesetzes. Sie sind es auch dann nicht, wenn sie, wie im vorliegenden Fall die beiden ersten, als Gesamtstrafen ausgesprochen worden sind. Auch eine solche zählt nur als eine einzige Strafe; die mehreren strafbaren Handlungen, welche sie sühnt, machen sie nicht zu einer Mehrheit von Strafen. Der Sinn der Gesamtstrafe ist gerade der, die Sühne für die einzelnen Handlungen in einer einzigen, wenn auch mit Rücksicht auf die Mehrheit der Delikte verschärften Strafe zusammenzufassen. Folglich bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer nur drei Freiheitsstrafen verbüsst hat.
2. — Das Erfordernis der Verbüssung zahlreicher Freiheitsstrafen kann nicht durch das Erfordernis der Begehung zahlreicher Verbrechen und Vergehen ersetzt werden. Grund der Verwahrung ist die Unverbesserlichkeit des — BGE 69 IV 99, S. 102 — Täters. Wann solche angenommen werden kann, sagt das Gesetz abschliessend selber. In der Verbüssung einer Freiheitsstrafe erblickt es eine Mahnung und Warnung an den Verurteilten. Damit zur Verwahrung geschritten werden kann, müssen zahlreiche solcher Mahnungen und Warnungen ergangen und wirkungslos geblieben sein. In diesem Sinne umschreibt die Botschaft zum Entwurf von 1918 die zu Verwahrenden als «Leute schwachen Charakters, die jeder Tatkraft ernsten Strebens bar, keiner Versuchung zu widerstehen vermögen und dadurch, dass sie immer und immer wieder vor den Strafrichter kommen, ein Spiel mit der Strafrechtspflege spielen, das sie ihres ernsten Charakters zu entkleiden droht». Dass das Gesetz nur den verwahrt wissen will, an welchem zahlreiche Strafen wirkungslos geblieben sind, nicht auch den, der bloss zahlreiche Verbrechen oder Vergehen begangen hat, ergibt sich auch daraus, dass es die Verbüssung der Strafen voraussetzt. Die Zahl der strafbaren Handlungen könnte zu Gunsten der Verwahrung höchstens dann ins Gewicht fallen, wenn die dafür erstandenen Strafen auf der Grenze zwischen «mehreren» und «zahlreichen» lägen. Das ist aber bei bloss drei verbüssten Freiheitsstrafen nicht der Fall. Die von der Vorinstanz angeordnete Verwahrung ist daher aufzuheben, was dazu führt, dass die Zuchthausstrafe vollzogen werden muss.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die im Urteil der Kammer III A des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. März 1943 ausgesprochene Verwahrung und die auf zehn Jahre verfügte Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuer Festsetzung der Dauer der Einstellung an die Vorinstanz zurückgewiesen.