BGE 70 II 207

1. - La demallderesse n'a pas conclu de contrat privé

avec le défendeur. Elle s'est adressée à Clinique chirurgicale de l'Hôpital de Genève et à ses médecins. Cinq d'entre eux se sont occupés de son cas, deux pour la première intervention, trois autres pour la seconde. Le règlement des services médicaux de l'hôpital, du ·23 juillet 1943, interdit aux chefs de clinique adjoints et aux assistants internes de se faire une clientèle sous quelque forme que ce soit:Ledefendeurn'a done Pll.S opéré la demanderesse en vertu d'un contrat de droit privé, mais dans l'aecomplissement d'unefonction publique (art. 16 et sv. du règlement).

L'art. 61 CO autorise les cantons à régler en dérogation aux dispositions du code la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publies pour .ledominage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de' leur charge. Le Canton de Genève n'a pas fait usage cette faculté. Sa loi du 23 mai 1900 sur la responsabilité civile de l'Etat de Genève et des communes ne règle pas la responsabilité des magistrats, fonctionnaires 'et employés envers 100 lésés; elle ne renvoie même pas aux art. 41 et sv. CO, Ce qui, d'après la jurisprudence, les rendrait applica.blescommedroitca.ntonal supplétif (RO 59 II 186).

La cause est donc régie par les dispositions du CO sur les actes illi(lltel!h 2....:.; LareSpOllsabilite etantainsi regloo alU art. 41 et sv. CO, il incömbait à la demanderesse d'établir l'existence — BGE 70 II 207, S. 209 — d'une négligence ou imprudence imputable au défendeur et celle d'un dommage, ainsi que le lien de causalite entre la faute et le dommage.

(J,) La question primordiale est celle de l'artère ligaturée. La réponse de la Cour cantonale à cette question est catégorique: l'examen du dossier ne permet pas de douter que la carotide ait eM ligaturée seule ou avec la thyroïdienne. Aussi, le défendeur; tout en persistant à contester avoir ligaturé la carotide, reconnaît qu'il doit s'incliner devant la constatation des juges du fait (art. 81 OJ).

b) Il y a donc eu méprise. Les juges d'appel y voient une faute imputable au défendeur. Les experts se bornent à parler d'un «fait très regrettable» qu'on «ne saurait qualifier d'emblée de faute professionnelle». Ils n'excluent pas la faute.

S'agissant d'une question de droit, le juge apprécie librement la portée juridique de l'expertise, à la lumière des renseignements techniques fournis par l'homme de rart (R061 II 111).

TI est jurisprudence constante que le praticien n'engage pas sa responsabilité par le seul fait que, dans le diagnostic, dans le traitement ou dans l'opération, il commet une erreur. Il n'est en faute que si sa méprise provient d'un 30tede légèreté ou de l'ignorance des choses qu'il aurait dû savoir, s'il néglige par exemple de prendre, en cours d'intervention. ou de traitement, les précautions que les règles généralement connues et admises lui faisaient le devoir de prendre (RO 53 II 300, {)2 II 274, 64 II 205): Dans le domaine chirurgical, le juge doit se montrer particulièrement circonspect. La chirurgie comporte nécessairement une certaine hardiesse,. une certaine acceptation du risque;L'O'perati6fi est en soi un mal destiné à éviter un mal plus considérable. Condamner sans examen plus approfondi un chirurgien parce qu'il a. décidé d'opérer alors que l'intervention ne s'imposait peut-être pas, ou paree qu'll acomfuis une erreur de technique opératoire, pourrait avoir pour conséquence d'empêcher les chirurgiens — BGE 70 II 207, S. 210 — d'intervenir dans les cas douteux, leur abstention pût-elle être fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberté d'appréciation dans sa décision sur l'opportunité d'opérer et dans le choix de la technique opératoire. La même retenue du juge se justifie lorsque, au cours d'une opération, survient un accident en quelque sorte manuel. Chacun peut faire un faux mouvement ou un geste maladroit. La main du chirurgien n'est pas infaillible, son œil. TI peut donc lui arriver que son scalpel glisse et atteigne un organe vital ou que quelque chose échappe à sa vue. ' La situation est tout autre quand le dommage n'est pas la conséquence d'une méprise ou d'une maladresse excusables, parce qu'inhérentes à la faillibilité humaine;illais d'un manquement impardonnable aux règles de l'art (v. p. ex. RO 62 II 274). Aussi, lors de son intervention, le chirurgien est-il tenu de prendre toutes les précautions commandées par la technique opératoire 'et par les circonstances du cas pour réduire le plus possible les dangers de l'opération. On est en droit d'exiger de lui une attention particulière, puisque les suites d'une négligence peuvent être des plus graves (RO 18 p. 348; 30 II 304; 64 U·205).

c) Le défendeur est un praticien expérimenté et adroit, chef-adjoint d'une clinique chirurgicale universitaire. La demanderesse ne lui reproche pas d'ignorer les règles de son art et la technique de l'opération du goitre. En revanche, elle lui'reproche,et avec raison, d'avoir ligaturé une artère sans être absolument sûr que c'était bien la thyroïdienne et elle seule. Dans une intervention sanglante, le chirurgien 'doit s'assurer que son scalpel atteint bien l'organe voulu et n'atteint que cet organe. Son souci primordial doit être de s'orienter dans le champ opératoire et dans la complexité des tissus et des vaisseaux, de trouver des repères lui permettant d'être certain d'avoir identifié l'organe à opérer. Si, au moment de procéder à l'ablation ou à la ligature, il n'a pas cette certitude, il doit s'arrêter et s'assurer qu'il ne se trompe pas, en vérifiant les repères — BGE 70 II 207, S. 211 — notés ou en en cherchant d'autres. Et si, néanmoins, il n'y parvient pas, il a le devoir de surseoir à l'opération, sauf peut-être dans des cas désespérés ne souffrant aucun délai, où il faut risquer le tout pour le tout. Ne pas considérer — sauf dans des circonstances exceptionnelles — comme une faute l'erreur d'orientation au cours d'une intervention ou, plus précisément, l'erreur d'identification de l'organe au moment où il est sacrifié serait diminuer outre mesure la responsabilité professionnelle du chirurgien. La :Personne qui se confie à lui doit pouvoir compter sur sa vigilance scrupuleuse et avoir l'assurance qu'il interviendra là où il faut intervenir et pas ailleurs.

En l'espèce, l'identification de l'artère thyroïdienne présentait sans doute quelque difficulté, mais il n'y avait rien d'exceptionnel ni d'anormal dans le cas de la demanderesse. Lors de la première intervention, le médecin «trouve facilement et lie la thyroïdienne inférieure droite». L'opération du goitre est du reste très fréquente. Le Dr de Quervain, dans son ouvrage sur «Le goitre »-produit par le défendeur, range la ligature de l'artère thyroïdienne inférieure parmi «les ligatures profondes les plus faciles qui soient» (p. 122). Si donc, comme cela est acquis au débat, le chirurgien se trompe et lie la carotide, à savoir une arrere essentielle de la tête, on peut en inférer- qu'il n'a pas pris les précautions voulues pour identifier l'artère à ligaturer. Dans ce cas, le fardeau de la preuve se déplace et la présomption de négligence qui pèse sur le défendeur ne peut être détruite que s'il établit que, vu les circonstances particulières du cas, sa méprise ne lui est pas imputable à faute.

Or le défendeur n'à pas réussi à se disculper. L'intervention n'offrait pas de difficultés ni de complications spéciales. Il s'agissait d'une opération courante. Le chirurgien a opéré en quatorze minutes, après avoir fait une incision de 4 em. seulement, dit la Cour cantonale. Ni l'une, ni l'autre de ces circonstances, à la vérité, n'implique en soi une faute. Mais, vu l'erreur commise, elles :Permettent, dans le cas — BGE 70 II 207, S. 212 — particulier, d'en déduire qu'avant de ligaturer l'artère qu'il croyait être la thyroïdienne le défendeur n'a pas fait le nécessaire pour s'assurér qu'il en était bien ainsi. TI aurait pu à cet effet prolonger l'incision et agrandir de la sorte le champ opératoire et, par là même, celui de ses investigations; il aurait pu aussi recommencer son orientation, quitte à faire durer l'opération quelques minutes de plus (la première intervention a pm, sans inconvénient, trente minutes). Et cette précaution eût été d'autant plus justifiée que, selon les experts, le corpuscule de Chassaignac était un «repère très peu sûr».

Les experts déclarent que l'artère réclinée par l'écarteur peut, dans certains cas, glisser sous cet instrument tenu par l'assistant sans que celui-ci s'en aperçoive; mais on ignore si cette- hypothèse est réalisée en l'espece,et l'e serait-elle que la responsabilité du chirurgien ne s'en trouverait guèré atténuée. Car le risque de pareil accident rend d'autant plus indispensable pour l'opérant de s'assurer, avant de procéder à l'acte définitif et grave de la ligature, qu'il atteint l'artère thyroïdienne et non la carotide.

Tout bien considéré, on n'est donc pas dans le cas d'un accident opératoire dû une maladresse excusable, mais d'une négligence du,defeIideur par laquelle il engagé sa responsabilité, car les autres eonditioifs de l'art. 41 sont aussiremplies. "