BGE 70 IV 166

Aus den Erwägungen:

Der Ehemann hat für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen (Art. 160 Abs. 2 ZGB). Als der Beschwerdeführer nach Auffassung des Strafgerichtes diese Pflicht verletzte, waren die beiden Verfügungen des Kantonsgerichtspräsidenten vom 17. Juli und 8. August 1942, die ihm ziffermässig bestimmte Unterhaltsbeiträge auferlegten, noch nicht erlassen. Das stand objektiv einer Verurteilung auf Grund des Art. 217 Abs. l StGB nicht im Wege. Diese Bestimmung erklärt strafbar, wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen nicht erfüllt. Sie lässt die Frage offen, ob die Unterhalts- oder Unterstützungspflicht durch den Zivilrichter festgestellt sein müsse oder ob die Feststellung, was der Pflichtige hätte leisten sollen, vorfrageweise auf Grund der massgebenden familienrechtlichen Bestimmungen direkt durch den Strafrichter getroffen werden könne. Für den Unterhalt zwischen — BGE 70 IV 166, S. 168 — Ehegatten sowie seitens der Eltern gegenüber den Kindern, der unbedingt ist, grundsätzlich in natura geleistet werden muss und auf den vollen Bedarf geht, erweist sich ·die vorgängige Feststellung der Leistungspflicht durch den Zivilrichter im grossen und ganzen als eine unnötige Weitläufigkeit. Der Sachverhalt ändert sich, wenn die häusliche Gemeinschaft tatsächlich aufgelöst ist, weil die Ehegatten in Scheidung stehen. Hier tritt die Geldleistung an Stelle des Naturalunterhalts, und die tatsächlichen Umstände erfordern oft eine Verteilung der Unterhaltslast, weswegen das Gesetz den Richter anweist, diese Verhältnisse während des Prozesses im Verfahren gemäss Art. 145 ZGB mit zu ordnen. Mit Rücksicht darauf hat der Kassationshof in seinem Urteil in Sachen Gmehlin vom 5. März 1943, Erw. 3, die Feststellung der Leistungspflicht zwischen Ehegatten, die in Scheidung begriffen sind, durch den Zivilrichter als unerlässliche Voraussetzung der Anwendung des Art. 217 StGB erklärt. Mindestens ebenso starke Gründe drängen diese Lösung für die Unterstützungspflicht der Verwandten auf, die keine unbedingte ist, sondern nur bei bestimmten Voraussetzungen eintritt und tatsächlich Ausnahmecharakter hat, die auch nach Art und Mass der Leistung notwendig der Bestimmung bedarf, so dass ihr Bestand und Umfang billigerweise dem Pflichtigen durch richterliche Entscheidung deutlich gemacht werden muss, bevor ihre Unterlassung vor den Strafrichter führen darf. Die vorgängige Anrufung des Zivilrichters darf auch dem Ansprecher von Unterstützung zugemutet werden, mutet ihm (und auch dem Unterhaltsansprecher) doch die Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtes sogar zu, dass er seinen Anspruch gerichtlich zur Geltung bringe, und spricht sie ihm die Nachforderung rückständiger Beiträge ab (BGE 52 II 330).

Ist die Unterhaltungspflicht und deren Ausmass vom Strafrichter festgestellt, so ist immerhin noch zu prüfen, ob sich der Angeklagte derselben bei fehlendem zivilrichterlichem Entscheid bewusst war und ob er nicht oder zu — BGE 70 IV 166, S. 169 — wenig leisten wollte. Wenn das Gesetz es nicht ausdrücklich anders bestimmt, ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich verübt (Art. 18 Abs. l und 2 StGB). Das gilt auch für die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten. Böser Wille, Arbeitsscheu oder Liederlichkeit, welche nach Art. 217 StGB vorliegen müssen, sind zusätzliche Tatbestandsmerkmale. Sie ersetzen den Vorsatz nicht, noch bringen sie ihn notwendigerweise mit sich, auch nicht bloss als Eventualvorsatz, der nach der Rechtsprechung des Kassationshofes (BGE 69 IV 78 ff.) sowohl das Wissen um die ernsthafte Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestandes als auch das Wollen dieses Erfolges voraussetzt. Wer seine Unterhaltspflicht verletzt, tut es, auch wenn er liederlich ist, nicht notwendigerweise mit Wissen und Willen.