BGE 71 II 262

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faustpfand sicherzustellende Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehe, kann dahingestellt bleiben. Pfandbestellung ist auch für eine ungewisse zukünftige Schuld zulässig (vgl. BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen, ob die Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faustpfandvertrag vom 25. August 1943 eine Verpflichtung der Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch nicht zur Entstehung gelangter Schuldbriefe entnehmen, — BGE 71 II 262, S. 265 — obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtigen Hingabe zu Pfand spricht. Selbst wenn der Vertrag gemäss der Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird, ist deren Entscheidung nicht haltbar angesichts der Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB, wonach Verträge auf Errichtung eines Grundpfandes der öffentlichen Beurkundung bedürfen. Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene Verpflichtung zu solcher Pfanderrichtung ist demnach ungültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Verpflichtet sich jemand, einen auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel (Schuldbrief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen: diejenige zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem Besitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhändigen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig eingegangen werden.

Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die Vorinstanzen den Faustpfandvertrag, soweit er sich auf die beiden neuen Schuldbriefe bezieht, als einen Vorvertrag auffassen (es sei «kein dinglicher Pfandvertrag, aber der Vorvertrag Zu einem solchen»). Einmal ist diese Ansicht gar nicht zutreffend. Es handelt sich vielmehr um einen eigentlichen Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faustpfandes an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag gleichfalls der Formvorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB (vgl. Art. 22 OR).

2. — An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vorbeigegangen werden, weil freilich ein Grundeigentümer durch einseitigen Willensakt Eigentümer- und Inhaberschuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne darüber eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen (Art. 20 der Grundbuchverordnung). Besitzt er einen auf solchem Wege Zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, ~o kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlos — BGE 71 II 262, S. 266 — verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen Wertpapiers. Aber zu einer nicht freiwillig, kraft Verfügungsrechtes über sein Grundeigentum, vorgenommenen Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertraglicher Verpflichtung von einem Andern angehalten und gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beurkundet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 und 28). Auch das eventuelle Begehren um «Perfektionierung» der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, woran es nach dem Gesagten fehlt.

3. — Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich sein, wenn die Beklagte Vor dessen Abschluss von sich aus solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechtsantwort erklärt, sie habe «diesbezüglich mit dem Grundbuchamt keine Rücksprache genommen», und hierauf hat die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfandtitel lediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechtsvorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts verpflichtet und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch) errichteten Schuldbriefen zu sprechen.

4. — Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die «nach Wahl des Verkäufers» anzuerkennende neue Grundpfandgläubigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht sie nicht diese Stellung, sondern will neue Schuldbriefe als Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung — BGE 71 II 262, S. 267 — einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und zu deren Verpfändung.

Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grundpfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was hier allein in Frage steht.