BGE 71 IV 68

Aus den Erwägungen:

1. — Begehung der Tat in verminderter Zurechnungsfähigkeit verpflichtet den Richter, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern (Art. II StGB). Das bedeutet gemäss Art. 66 Abs. 1 StGB, dass er an die Strafart und das Strafmass, die für die Tat angedroht sind, nicht gebunden ist. Die Beschwerdeführerin meint, in dieser über Art. 65 StGB hinausgehenden Ermächtigung zur Milderung der Strafe liege zugleich das Gebot, in diesen Fällen zum mindesten die in Art. 65 vorgesehene ordentliche Milderung eintreten zu lassen, also beispielsweise statt auf Zuchthaus ohne bestimmte Mindestdauer bloss auf Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Dem ist nicht so. Schon der Wortlaut des Art. 66, der eine solche minimale Milderung nicht nennt, spricht dagegen. Allerdings wollte der Gesetzgeber den Richter in den nach Art. 66 zu ahndenden Fällen ermächtigen, die Strafe mehr zu mildern, als es Art. 65 für die in Art. 64 geregelten Fälle zulässt. Anderseits erlaubt aber Art. 66 auch, in der Milderung weniger weit zu gehen, also innerhalb des auf die Tat angedrohten Strafrahmens zu bleiben. Da Art. 64 StGB es ins freie Ermessen des Richters stellt, beim Vorliegen einer der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen einen Strafmilderungsgrund anzunehmen («der Richter kann die Strafe mildern...»), ist die zwingende Vorschrift des Art. 65 über das Mass der Milderung tragbar. Die — BGE 71 IV 68, S. 70 — Strafmilderung nach Art. 66 hingegen ist bisweilen zwingend vorgeschrieben, so in den Fällen verminderter Zurechnungsfähigkeit (Art. 11), und wird den Verhältnissen daher nur gerecht, wenn sie dem Richter in bezug auf das Mass grösste Freiheit lässt. Der Richter muss den vermindert Zurechnungsfähigen milder bestrafen als den voll Zurechnungsfähigen; aber es ist seinem freien Ermessen anheimgestellt, um wieviel milder er ihn bestrafen will. Diese Lösung ist der Mannigfaltigkeit der Fälle angepasst, denn wie die Zurechnungsfähigkeit vom geringsten bis zum höchsten Grade vermindert sein kann, muss der Richter die Strafe vom geringsten bis zum höchsten Grade mildern können.

2. — Gefährdet der unzurechnungsfähige oder vermindert zurechnungsfähige Täter die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, und ist es notwendig, ihn in einer Heil- oder Pflegeanstalt zu verwahren, so ordnet der Richter diese Verwahrung an (Art. 14 Abs. 1 StGB); den Strafvollzug gegen den verurteilten vermindert Zurechnungsfähigen stellt er ein (Art. 14 Abs. 2). Die Beschwerdeführerin glaubt, diese Bestimmung schliesse die Verwahrung eines vermindert zurechnungsfähigen Verurteilten nach Art. 42 StGB aus. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass der kriminelle Psychopath ein durch Natur und Veranlagung unglücklicher Mensch sei, der eine andere Behandlung verdiene als der gemeine Gewohnheitsverbrecher. Allein Art. 14 StGB hat nicht den Sinn, den vermindert Zurechnungsfähigen in der Verwahrung zu bevorzugen. Diese Bestimmung sagt nicht, wenn es (wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung) notwendig sei, den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter zu verwahren, müsse es in einer Heil- oder Pflegeanstalt geschehen, sondern, wenn es notwendig sei, ihn in einer solchen Anstalt zu verwahren, ordne der Richter diese Verwahrung an. Art. 14 gilt namentlich für Fälle, wo der unzurechnungsfähige oder vermindert zurechnungsfähige Täter wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit — BGE 71 IV 68, S. 71 — oder Ordnung verwahrt werden muss, die Verwahrung aber nicht nach Art. 42 erfolgen kann, sei es, dass der Täter nicht schon wegen Verbrechen oder Vergehen zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, sei es, dass er keinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet, sei es endlich, dass er wegen Unzurechnungsfähigkeit freigesprochen wird. Ausserdem ist Art. 14 anwendbar, wenn zwar die Voraussetzungen des Art. 42 erfüllt sind, die Heil- oder Pflegeanstalt jedoch der geeignetere Verwahrungsort ist, weil der Täter einer Heilbehandlung bedarf oder pflegebedürftig ist. Allerdings kennt das Gesetz in Art. 15 eine besondere Bestimmung, welche sich mit der Behandlung oder Versorgung des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters in einer Heil- oder Pflegeanstalt befasst. Art. 15 sieht diese Behandlung oder Versorgung jedoch im Interesse des Täters vor, ohne darnach zu fragen, ob die öffentliche Sicherheit oder Ordnung sie nötig macht. Art. 14 ist also neben Art. 15 insofern berechtigt, als jene Bestimmung es ermöglicht, die Unzurechnungsfähigen oder vermindert Zurechnungsfähigen, welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden, in besonderen Heil- oder Pflegeanstalten oder Abteilungen solcher zu verwahren und in ihrer Freiheit stärker zu beschränken als jene, die nur zur Behandlung oder Pflege eingewiesen werden und die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährden.

Bedarf der Täter, wie im vorliegenden Falle, nicht einer Heilbehandlung, und ist er auch nicht pflegebedürftig, so steht mithin seine verminderte Zurechnungsfähigkeit der Verwahrung nach Art. 42 StGB nicht im Wege. Das hat der Kassationshof auch schon bisher angenommen (BGE 70 IV 53 ff.).