BGE 72 II 326

Considérant en droit:

.1. - Bien que l'arrêt attaqué n'ait statué que sur une question préjudicielle, celle de la tardiveté de l'action, le recours est recevable en vertu de l'art. 50 OJ, car si cette question devait être tranchée dans le sens où elle l'a été par le Tribunal de première instance, la cause se trouverait définitivement jugée, sans qu'il fût nécessaire de l'instruire au fond.

2. - 11 a été jugé le 5 juillet 1935 dans la cause D. eISt. (R061II p. URet suiv.)que l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de prescription proprement dits, qu'il vise directement, mais aussi au délai de péremption de l'art. 308 CC, c'est-à-dire que lorsque l'action en paternité a été rejetée pour cause d'incompétence du juge saisi ou en raison d'un vice de forme réparable (ou parce qu'elle était prématurée), et que le délai de l'art. 308 est expiré dans l'intervalle, la partie demanderesse jouit d'un délai supplémentaire de 60 jours pour faire valoir ses droits.

Le Tribunal fédéral ne voit pas de motif de se départir de cette jurisprudence: Ainsi que le dit fort justement VON TUHR (p. 557), lorsque l'acte à accomplir -consiste dans l'ouverture d'une action dans un certain délai, les conséquences de la péremption sont analogues à celles de la prescription. L'institution d'un délai de grâce se justifie donc rationnellement aussi bien dans un cas que dans l'autre. Priver définitivement de ses droits la partie qui a agi dans l'année, mais qui a commis une erreur de for ou de procédure est une sanction trop rigoureuse, et le tempérament apporté par l'art. 139 ne compromet guère les intérêts légitimes du défendeur, qui a pu prendre à temps toutes les mesures utiles pour sa défense.

— BGE 72 II 326, S. 329 — 3. — Le recourant ne discute pas la jurisprudence susrappelée mais conteste qu'elle puisse trouver son application en l'espèce. Il objecte en premier lieu que l'arrêt D. eISt. n'a trait qu'au cas de l'incompétence du juge primitivement saisi, alors qu'il s'agit en l'occurrence d'une action qui aurait dû être rejetée pour vice de forme, c'està-dire pour n'avoir pas été poursuivie dans le délai fixé par la loi de procédure cantonale. L'objection n'est pas pertinente. L'arrêt pose le principe de l'application de l'art. 139 CO en matière de péremption de l'action en paternité dans toute son ampleur et, en effet, il n'y a pas de raison de distinguer selon que l'action a été rejetée pour cause d'incompétence ou pour une autre deseauses enoncees dans cet article.

Le recourant soutient en second lieu que, à la différence du cas D. e / St. où l'on ne pouvait faire grief aux demanderesses d'avoir ouvert action devant un tribunal incompétent, la question' de for étant effectivement discutable, les demandeurs (ou leur avocat) commis ici une faute inexcusable, car il ne tenait qu'à eux d'observer le délai légal pour le dépôt de la demande. Cette argumentation ne saurait 6treretenue non plus. La règle susrappelée, selon laquelle l'art. 139 CO est applicable à la péremption de l'action en paternité, a été posée sans aucune réserve et pour des motifs purement juridiques. 01' l'art. 139 CO est conçu en termes tout généraux; il ne suppose nullement l'absence de fautes de la partie au bénéfice du délai de grâce; au contraire, on pourrait dire, comme le Tribunal cantonal, qu'il suppose même Une faute de sa part, car il est bien rare qu'on ne puisse lui imputer à faute (à elle ou à son conseil, ce qui revient au même) de s'être trompée de for ou d'avoir commis un vice de forme.

4. — L'application de l'art. 139 CO est subordonnée à trois conditions: que l'action primitive ait été atteinte d'un vice de forme réparable, qu'elle ait été rejetée pour ce motif, et que la décision intervienne après l'expiration du délai dé prescription (ou de péremption).

— BGE 72 II 326, S. 330 — De ces trois conditions la première est incontestablement réalisée. D'après la procédure vaudoise, lorsque le procès s'engage. par une tentative de conciliation, la notification de l'exploit de citation en conciliation constitue l'ouverture de l'action, etla demande doit être alors déposée dans les trente jours de l'acte de non-conciliation (art. 254 al. 2 OPO). U ressort toutefois de l'arrêt attaqué que l'inobservation de cette disposition n'invalide pas le droit litigieux (art. 64 OPO), autrement dit que le demandeur qui n'a pas déposé sa demande dans ce délai n'est pas déchu de son droit mais conserve la faculté de citer à nouveau en conciliation. Le vice qui affectait l'action ouverte par l'exploit du 24 octobre 1944 est donc bien un vice réparable.

En ce qui concerne les deux autres conditions, la question peut donner lieu à discussion. 11 est certain que si l'on devait s'en tenir à la lettre de l'art. 139 00, cette disposition devrait être déclarée inapplicable en l'espèce, puisqu'elle fait courir le délai de grâce du jour du jugement qui a débouté préjudiciellement le demandeur de ses conclusions pour incompétence ou en raison d'un vice de forme, et qu'en l'espèce les demandeurs n'ont pas attendu que leur première action ait été rejetée pour engager la seconde. 11 serait également inapplicable si l'inobservation de l'art. 254 al. 2 OPO avait eu pour conséquence d'entraîner de plein droit l'extinction de l'action ouverte par l'exploit du 24 octobre 1944, car il suppose, d'autre part, que la première action ait été rejetée après l'expiration du délai de prescription (ou de péremption) et, en l'éspèce, dans l'hypothèse envisagée, la première action aurait déjà cessé d'exister le 9 décembre 1944,· c'est-à-dire 20 jours avant l'échéance du délai de péremption de l'art. 308 CC, laissant du reste aux demandeurs tout le temps d'introduire une nouvelle action dans ledit délai.

11 ressort cependant de l'arrêt attaqué que l'inobservation de l'art. 254 al. 2 CPC n'a pas eu non plus d'effet sur la première action. L'arrêt ne le dit pas expressément il est vrai, mais cela découle logiquement du passage dans — BGE 72 II 326, S. 331 — lequelle Tribunal cantonal relève qu'on ne saurait faire grief aux demandeurs «de n'avoir pas poursuivi jusqu'au bout une action perdue d'avance, dans le seul but de satisfaire à la lettre de l'art. 139 00», car si l'action s'était éteinte à l'expiration des trente jours de l'acte de nonconciliation, elle n'aurait évidemment pas pu être poursuivie.

Que cette opinion ne s'accorde guère avec certaines décisions antérieures du même tribunal (cf. J.d. T. 1922 III p. 74 et suiv. et 1925 III p. 102 et suiv.), c'est possible mais cela n'autorise pas le Tribunal fédéral à ne pas en tenir compte en l'espèce, car il s'agit d'une question d'interprétation du droit cantonal qu'il pas qualité pour revoir dans la présente procédure. Aussi bien paraît-elle s'appuyer sur l'art: 283 CPC. Cette disposition laisse en effet à la partie «qui invoque une inobservation des règles de la procédure dans l'instance engagée, en vue de faire invalider celle-ci» le soin de soulever ce moyen par la voie d'une exception dilatoire avant toute défense au fond et ne fait exception à ce principe que pour certains cas de déclinatoire dans lesquels ce dernier doit alors être élevé d'office.

Or, si l'on admet que l'action engagée le 240ctobre 1944 a subsisté nonobstant le non-dépôt d'une demande dans les trente jours à compter de l'acte de non-conciliation, qu'elle était donc encore pendante le jour où les demandeurs ont signifié leur second exploit de citation en conciliation, c'est-à-dire le 7 février 1945, et qu'il n'eût tenu qu'à eux de déposer leur demande à ce moment-là pour obtenir un jugement qui leur eût donné le droit d'invoquer le bénéfice de l'art. 13900, il serait d'une rigueur excessive de leur refuser ce bénéfice pour la seule raison qu'au lieu de poursuivre leur action ils ont préféré en ouvrir une nouvelle, en renonçant par là même à la première. Aussi bien ne voit-on pas de bonnes raisons, alors du moins que la renonciation à la première action est fondée sur le fait qu'elle est condamnée à un échec certain, d'exiger que le — BGE 72 II 326, S. 332 — demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le déboutera préjudiciellement de ses conclusions. TI convient au contraire en pareil cas' d'assimiler cette renonciation à l'hypothèse prévue par l'art. 139 CO, et d'admettre par conséquent que lorsque — comme en l'espèce — cette renonciation est la conséquence naturelle de l'ouverture de la nouvelle action, le demandeur se trouve par le fait même au bénéfice de l'art. 139 CO.

, Cette solution comporte, il est: vrai, un certain risque: celui de mettre au bénéfice de l'art. 139 CO le demandeur qui aurait tardé à rouvrir action ou à notifier sa renonciation à la première action. Mais ce risque semble plutôt théorique — les demandeurs n'ayant pas intérêt, en général, à différer la solution du litige -, et en outre il sera " toujours loisible au juge saisi de la seconde action d'inférer de l'inaction prolongée du demandeur une renonciation à son droit, ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par exemple, où le demandeur, connaissant le vice de forme qui entachait son action, n'aurait pas agi dans un délai raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas être fait aux demandeurs. En effet, c'est par la lettre du curateur du 18 janvier 1945 que leur avocat a été informé de la délivrance de l'acte de non-conciliation et c'est le 7 février suivant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier le nouvel exploit de citation en conciliation, à un moment d'ailleurs Oll, ale compter du dernier jour auquel il aurait été encore en droit de déposer sa demande dans l'instance ouverte le 24 octobre 1944, le délai de l'art. 139 CO n'était pas encoreexpire.