BGE 72 IV 132

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich schon unter altem Recht ein für allemal entschlossen, seine Tochter zu missbrauchen, stösst sich an der tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Kriminalkammer, dass das nicht der Fall war, dass sich der Beschwerdeführer vielmehr wiederholt entschlossen hat, aufzuhören, dann aber doch der Versuchung jeweilen wieder erlegen ist. Die Annahme eines fortgesetzten Verbrechens, das unter altem Recht begonnen hätte und unter neuem weitergeführt worden wäre, ist daher nicht möglich.

Die in der Literatur (WAIBLING:lm in ZBJV 80 160) vertretene Auffassung, dass ein solches Verbrechen grundsätzlich ganz nach altem Recht zu beurteilen sei und das neue nur allenfalls als milderes angewendet werden dürfe, ist zudem abzulehnen. Es wäre befremdlich, ein unter neuem Recht ausgeführtes Verhalten nach altem Recht, das unter Umständen sehr milde ist oder die Handlung sogar straflos lässt, zu beurteilen, bloss weil der Täter den Entschluss schon unter altem Recht gefasst hat. Das neue Recht ist am I. Januar 1942 in Kraft getreten (Art. 401 Abs. l StGB) und will auf alle strafbaren Handlungen angewendet werden, die nach diesem Zeitpunkt verübt werden (Art. 2 Abs. l StGB). Verübt aber ist die Tat erst, wenn sie ausgeführt, nicht schon, wenn sie beschlossen ist. Handlungen, die der Täter unter neuem Recht verübt, sind daher stets nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn — BGE 72 IV 132, S. 135 — sie auf einen schon unter altem Recht gefassten Willensentschluss zurückgehen und lediglich als Fortsetzung eines unter altem Recht begonnenen strafbaren Verhaltens erscheinen. Der Richter hat den unter altem Recht verübten Teil des fortgesetzten Verbrechens nach altem, eventuell gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB nach neuem Recht zu beurteilen, wenn dieses für den Täter milder ist, den unter neuem Recht verübten Teil dagegen ausschliesslich nach neuem Recht. Hierauf hat er nach den durch Art. 250 BStP und Art. 2 Abs. 2 StGB vorgeschriebenen und in BGE 69 IV 148 f. näher dargelegten Grundsätzen die Gesamtstrafe zu finden. Bei deren Zumessung hindert ihn nichts, dem Umstande Rechnung zu tragen, dass alle Handlungen des Täters auf einen einzigen Willensentschluss zurückgehen.

2. — Die Kriminalkammer hält dafür, der Beschwerdeführer habe sich durch den Beischlaf, den er mit seinem Kinde vollzog, bevor es sechzehn Jahre alt war, sowohl nach Art. 191 Ziff. l als auch nach Art. 213 Abs. l StGB vergangen. Sie verweist auf BGE 68 IV 131. Allein in diesem Entscheide, der Art. 191 Ziff. l Abs. 1 neben Art. 213 StGB anwandte, war der Beischlaf zwischen Geschwistern zu beurteilen. Im heutigen Falle hat sich der Beschwerdeführer an seinem Kinde vergangen. Beischlaf mit dem eigenen noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde wird durch Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 mit schwererer Strafe bedroht als Beischlaf mit einem fremden Kinde dieser Altersstufe. Damit wird dem Umstande, dass der Täter sein Blut schändet, bereits Rechnung getragen. Die Tat wird nach allen Seiten durch Art. 191 Ziff. l Abs. 2 erfasst und ist nicht ausserdem nach Art. 213 Abs. l zu bestrafen. Das ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Art. 122 des Vorentwurfes (Art. 191 StGB), wie ihn die zweite Expertenkommission auf Grund ihrer ersten Beratung fasste, zählte das Kind und das Grosskind des Täters nicht unter den Opfern auf, deren Missbrauch gemäss Ziff. 1 Abs. 2 schärfer bestraft werden sollte (Protokoll 3 400). Damals sah Art. 137 Ziff. 2 des Vorentwurfes — BGE 72 IV 132, S. 136 — (Art. 213 Abs. 2 StGB) noch ausdrücklich den Beischlaf mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Blutsverwandten gerader Linie als ausgezeichneten Fall der Blutschande vor (Protokoll 3 408). Als dann die Redaktionskommission in Art. 122 Ziff. 1 Abs. -2 auch das Kind und das Grosskind des Täters unter den durch erhöhte Strafdrohung geschützten Opfern erwähnte (Protokoll 4 6), beschloss die zweite Expertenkommission, in Art. 137 Ziff. 2 den Satz, der sich auf den Beischlaf mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Blutsverwandten gerader Linie bezog, zu streichen, weil sie der Auffassung war, Art. 122 erfasse nun auch diese Fälle vollständig (Protokoll 4 41 ff.).

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Kriminalkammer hat den Beschwerdeführer für den Beischlaf, den er vom 1. Januar bis 10. Oktober 1942 mit seinem Kinde vollzogen hat, nur gestützt auf Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu bestrafen.

3. — Der Beschwerdeführer hat mit seinem Kinde in der Zeit vom 1. Januar bis 10. Oktober 1942 nach den Feststellungen der Kriminalkammer sowohl den Beischlaf vollzogen als auch bloss beischlafsähnliche Handlungen vorgenommen, und zwar je durch verschiedene Taten. Es war daher richtig, ihn sowohl der einen wie der anderen Art von Unzucht mit seinem Kinde schuldig zu erklären. Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er glaubt, die Fälle von Beischlaf «konsumierten» die anderen, in denen es nur zu beischlafsähnlichen Handlungen kam. Es liegt Realkonkurrenz vor.

4. — Vom 10. Oktober 1942 an hat sich der Beschwerdeführer durch den Beischlaf mit seinem Kinde der ausgezeichneten Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Soweit dieses Verbrechen mehr als drei Jahre zurückliegt, ist jedoch die Strafverfolgung verjährt, denn Art. 213 Abs. 4 StGB setzt die Frist auf zwei Jahre fest, und gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ist die Verjährung ungeachtet aller Unterbrechungen in jedem Fall eingetreten, wenn die ordentliche Frist um die Hälfte — BGE 72 IV 132, S. 137 — überschritten ist. Dass die zweijährige Verjährungsfrist nicht, wie die Vorinstanz annimmt, bloss für die Blutschande mit Mündigen (Art. 213 Abs. 1), sondern auch für die ausgezeichnete Blutschande mit mehr als sechzehn Jahre alten Unmündigen (Art. 213 Abs. 2) gilt, ergibt sich aus der Stellung der Vorschrift am Ende des Art. 213. Wohl ist so die Strafverfolgung wegen Beischlafs mit dem mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Kinde oder Grosskinde des Täters eher verjährt als die Strafverfolgung wegen einer anderen unzüchtigen Handlung mit einem solchen Kinde oder Grosskinde (Art. 192 Ziff. 2 StGB) und auch eher als die Strafverfolgung wegen Beischlafs mit einem mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Adoptiv-, Stief- oder Pflegekinde (Art. 192 Ziff. 1 StGB). Allein mag auch der klare Wortlaut des Gesetzes noch so sehr auf ein Versehen zurückgeführt werden, so steht es doch dem Strafrichter nicht zu, sich darüber hinwegzusetzen, umso weniger, als nicht feststeht, ob der Gesetzgeber, wenn er sich der Ungereimtheit seiner Lösung bewusst geworden wäre, die Verjährungsfrist für ausgezeichnete Blutschande auf zehn Jahre hinaufgesetzt oder vielmehr jene für die erwähnten von Art. 192 erfassten Fälle von Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen auf zwei Jahre herabgesetzt hätte. Die Festsetzung einer zehnjährigen Verjährungsfrist für ausgezeichnete Blutschande hätte jedenfalls der Überlegung, auf welche Art. 213 Abs. 4 zurückzuführen ist, widersprochen. Mit dieser Vorschrift wollte man die Unzukömmlichkeiten verringern, die damit verbunden sind, dass Vorgänge des engsten Familienlebens, wie sie in der Blutschande liegen, durch ein gerichtliches Verfahren an die Öffentlichkeit gebracht werden (ZÜROmm, Erläuterungen zum Vorentwurf 254).

Der Beschwerdeführer darf somit für die qualifizierte Blutschande insoweit nicht mehr verfolgt werden, als sie, vom neuen Urteile der Kriminalkammer an zu rechnen, mehr als drei Jahre zurückliegt.