BGE 72 IV 49

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Art. 41 Ziff. 3 StGB weist den Richter an, die Strafe, die als bedingt vollziehbare ausgefällt wurde, unter anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht. Ob die erste Tat vorsätzlich oder bloss fahrlässig begangen wurde, unterscheidet das Gesetz nicht. Wesentlich ist ihm nur, ob sich der Verurteilte mit Wissen und Willen über die Warnung, die ihm durch Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe und Auferlegung einer Probezeit erteilt wurde, hinwegsetzt. Das tut er immer, wenn er sich während der Probezeit vorsätzlich vergeht, ob ihm nun die Warnung wegen — BGE 72 IV 49, S. 51 — eines bloss fahrlässigen oder ob sie ihm wegen eines vorsätzlichen Vergehens oder Verbrechens erteilt wurde. Der Beschwerdeführer sieht sich zu Unrecht als Opfer eines Zufalles, der darin liegen soll, dass er die vorsätzliche Tat nach der fahrlässigen begangen hat statt umgekehrt. Wer wegen einer vorsätzlichen Handlung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe verurteilt wird und sich nachher bloss fahrlässig vergeht, schlägt nicht bewusst eine richterliche Warnung in den Wind wie der Beschwerdeführer, der wegen der fahrlässigen Tat unter Bewährungsprobe gestellt worden ist und sich nachher vorsätzlich vergangen hat.

2. — Der Strafvollzug wird angeordnet, wenn die während der Probezeit vorsätzlich begangene Tat ein Verbrechen oder ein Vergehen ist. Ein Verbrechen ist sie dann, wenn sie mit Zuchthaus, ein Vergehen, wenn sie mit Gefängnis als Höchststrafe bedroht ist (Art. 9 StGB). Es genügt also, dass diese Strafen für Handlungen der betreffenden Art angedroht sind; dass auch die ausgesprochene Strafe auf Zuchthaus oder Gefängnis laute, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Wie der Kassationshof bereits in Sachen Gammenthaler ausgeführt hat (BGE 70 IV 108), steht es auch nicht im Ermessen des Richters, von der Anordnung des Vollzugs dann abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Strenge des Gesetzes, die von der Ordnung abweicht, wie sie z. B. im Kanton Bern galt, ist gewollt. Art: 41 Ziff. 3 StGB war als Art. 39 Ziff. 3 schon im Entwurf von 1918 enthalten, mit dem Unterschiede, dass dort Vergehen und Verbrechen mit dem gemeinsamen Ausdruck Vergehen bezeichnet waren. Auch war schon im Entwurf auf zahlreiche Vergehen neben Gefängnis wahlweise Busse angedroht und allgemein für den Fall der Strafmilderung wegen Versuchs, Gehülfenschaft usw. die Möglichkeit vorgesehen, statt Gefängnis Haft oder Busse auszusprechen. Auf dieser Grundlage hat die parlamentarische Beratung stattgefunden. — BGE 72 IV 49, S. 52 — Dem Gesetzgeber ist weder entgangen, dass der Richter häufig in die Lage kommen kann, für ein Verbrechen oder Vergehen bloss Haft oder Busse auszusprechen, noch dass in diesem Falle der bedingte Strafvollzug für eine frühere Tat in gleicher Weise widerrufen werden muss, wie wenn für das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen Zuchthaus oder Gefängnis ausgesprochen wurde. Als man im Nationalrat erfolglos beantragte, der Richter solle ermächtigt werden, die Strafe ausnahmsweise nicht vollziehen zu lassen, wenn das neue Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art ist, wies der Antragsteller darauf hin, dass sonst beispielsweise eine achtmonatige Gefängnisstrafe auch vollzogen werden müsse, wenn der Verurteilte wegen einer während der Probezeit begangenen Ehrverletzung bloss mit dreissig oder vierzig Franken gebüsst wird (StenBull, Sonderausgabe 636). Die Auffassung der gesetzgebenden Behörden wird verstanden, wenn man bedenkt, dass der bedingte Strafvollzug auch Gegner hatte und man daher die Gewähr haben wollte, dass die Probezeit zu einer wirklichen Erprobungszeit werde, in welcher der Verurteilte sich mustergültig hüten soll, vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, mag es auch bloss ein leichtes sein. Obrigens ist nicht jedes Vergehen, für das bloss Haft oder Busse ausgesprochen wird, so leicht, dass es die Anordnung des Vollzugs einer bedingten Freiheitsstrafe, die ja ihrerseits auch bloss auf Haft gelautet zu haben braucht, nie rechtfertigen würde, kann doch Haft bis drei Monate dauern und die Busse in der Regel bis zwanzigtausend Franken, beim Handeln aus Gewinnsucht sogar noch mehr betragen. Haft und Busse in dieser Höhe können freilich auch für blosse Übertretungen verhängt werden und führen in solchen Fällen nicht zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges. Wenn aber nach der Strafandrohung schon ein Verbrechen oder Vergehen vorliegt und eine so lange Haft oder eine so hohe Busse ausgesprochen wird, lassen sich gegen den Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 keine Billigkeits- — BGE 72 IV 49, S. 53 — erwägongen mehr anrufen. Nicht folgerichtig ist dann eher, dass bei gleichen Strafen nicht auch die Übertretungen den Widerruf nach sich ziehen.