BGE 72 IV 8

Der Kassationshof zieht in Erwägung.

1. — Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass er durch die Wegnahme der beiden Fahrräder in der Absicht, sich damit unrechtmässig zu bereichern, den Tatbestand des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) erfüllt hat. Er bestreitet auch nicht, die Käufer der Bestandteile arglistig über die Herkunft der Kaufsache irregeführt und sie so zum Abschluss des Kaufes und zur teilweisen beziehungsweise gaHieii, Bezählung des Kaufpreises bewogen zu haben. Den Tatbestand des Betruges (Art. 148 Abs. 1 StGB) sieht er nicht verwirklicht, weil er nicht die Absicht gehabt habe, sich durch den Verkauf der Bestandteile von den gestohlenen Fahrrädern unrechtmässig zu bereichern, und weil die Schädigung der Bestohlenen die Schädigung der Käufer ausschliesse.

— BGE 72 IV 8, S. 10 — Die Tatsache, dass sich der Verkäufer der gestohlenen Sache schon durch den Diebstahl hat bereichern wollen, steht jedoch der Absicht unrechtmässiger Bereicherung beim Verkaufe nicht im Wege. Wie das Bundesgericht bereits am 3. Dezember 1943 in Sachen Wagner ausgeführt hat (BlzüR 43 S. 25, ebenso das Militärkassationsgericht in MKGE 4 Nr. 177), will sich der Dieb durch den Verkauf des Diebsgutes einer Sache entledigen, die für ihn, weil sie nicht in seinem Eigentum steht, minderen Wertes ist, und will sich dafür den vollwertigen Kaufpreis verschaffen. Diese Absicht geht auf eine andere Bereicherung als jene, die er sich durch den Diebstahl hat verschaffen wollen. Der Diebstahl soll ihn in den Besitz der Sache setzen, damit er mit dieser umgehen könne, als ob er ihr Eigentümer wäre, der Verkauf dagegen soll ihn zum Eigentümer des Kaufpreises machen, der ihm mehr wert ist. Der Täter weiss grundsätzlich auch, dass diese Bereicherung unrechtmässig ist, weil sie auf Kosten des getäuschten Käufers geht, denn diesem kann der Dieb entgegen seiner Verpflichtung (Art. 184 Abs. 1 OR) das Eigentum an der Sache nicht verschaffen, weil er es selber nicht hat. Eine gesetzliche Vorschrift besteht nicht, auf die der Beschwerdeführer seine Auffassung, der Dieb sei strafrechtlich als Eigentümer der gestohlenen Sache zu betrachten, stützen könnte. Wenn das Strafgesetz den Dieb bestraft wissen will, weil er sich durch die Wegnahme der fremden Sache die Rechte eines Eigentümers anmasst, so heisst das nicht, dass es ihn in strafrechtlicher Hinsicht nun auch als Eigentümer anerkenne, ihm also erlaube, mit der Sache ungestraft so zu verfahren, als ob er ihr Eigentümer wäre, sie also z. B. in einer Weise, die mit ihrem gewohnten Gebrauch nichts zu tun hat, ungestraft zu beschädigen oder zu zerstören (vgl. BGE 71 IV 207 unten). Wenn der Dieb jemanden durch arglistige Täuschung veranlasst, eine gestohlene Sache zu kaufen, wird er übrigens für diese Tat nicht deshalb bestraft, weil er über die ihm nicht gehörende Sache verfügt, sich also so benimmt, als käme ihm die Stellung eines Eigentümers, die er sich schon durch den Diebstahl — BGE 72 IV 8, S. 11 — hat anmassen wollen, wirklich zu, sondern weil er den Käufer bewusst und gewollt hineinlegt. Mit der Fiktion, der Dieb sei durch den Diebstahl strafrechtlich Eigentümer geworden, wäre ihm nur geholfen, wenn sie ihm erlauben würde, dem Käufer das versprochene Eigentum zu verschaffen. Das ist aber nicht der Fall.

Damit ist auch gesagt, dass der Beschwerdeführer die Käufer bewusst und gewollt geschädigt hat. Der Schaden tritt nicht erst ein, wenn der Käufer — was im vorliegenden Falle übrigens zutrifft — die Sache dem Eigentümer zurückgeben muss, sondern schon im Augenblick, wo er den Kaufpreis oder einen Teil desselben bezahlt, denn die Sache ist den Preis nicht wert, da der Käufer daran nicht Eigentum erhält und somit Gefahr läuft, sie entschädigungslos hergeben zu müssen. Wird die Sache dem Bestohlenen zurückgegeben, so wird dadurch der Diebstahl nicht ungeschehen gemacht. Der Tatbestand dieses Verbrechens ist mit der Wegnahme der Sache in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung erfüllt, unbekümmert darum ob die Tat den Bestohlenen bleibend schädigt, ja ob sie ihn überhaupt schädigt.

2. — Sind somit objektiv und subjektiv sowohl die Merkmale des Diebstahls als auch jene des Betruges erfüllt, so kann sich nur noch fragen, ob die Bestrafung für den ersteren die Anwendung der Bestimmung über Betrug und die Erhöhung oder Schärfung der Strafe deshalb ausschliesst, weil die Vorschrift über den Diebstahl auch den nachfolgenden Betrug erfassen würde. Der Beschwerdeführer vertritt diese Auffassung mit dem Schlagwort der «straflosen Nachtat». Wie jedoch das Bundesgericht am 19. Oktober 1945 in Sachen Behrenstamm ausgeführt hat, steht das Strafgesetzbuch nicht auf dem Boden, dass bei objektivem oder subjektivem Zusammenhang verschiedener strafbarer Handlungen die Strafe für die eine auch die andere abgelte, so dass entweder die Vortat oder die Nachtat «straflos» sei, will Art. 68 Ziff. 1 StGB das Schärfungsprinzip doch sogar dann angewendet wissen, wenn mehrere Gesetzesbestimmungen durch ein — BGE 72 IV 8, S. 12 — und dieselbe Handlung verletzt werden. Vorbehalten bleiben die Ausnahmen, in denen dem Gesetz selbst deutlich zu entnehmen ist, dass die Vor- oder die Nachtat nicht nach der auf sie selbst zutreffenden Bestimmung gesühnt, sondern nach der Vorschrift über die Haupttat mitgesühnt werden soll, wie beispielsweise die Wegnahme (Diebstahl) nach Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht (Raub) von der Bestimmung über Raub miterfasst wird (BGE 71 IV 207 ff.). Eine solche Ausnahme liegt nicht vor, wenn der Dieb die durch den Diebstahl geschaffene Lage ausnützt, um jemanden zu betrügen. Nach der Bestimmung über Diebstahl wird er bestraft, weil er die Sache gestohlen hat, nach der Bestimmung über Betrug, weil er jemanden um den Kaufpreis prellt. Eine Unbilligkeit liegt in der Anwendung beider Bestimmungen und in der Erhöhung oder Schärfung der Strafe nicht. Wer nach Begehung des Diebstahls jemanden betrügt, findet ein weiteres Opfer, macht mehr als der, der bloss stiehlt. Ist der Käufer über die Herkunft der Sache im Bilde, so betrügt der Dieb ihn nicht, vergeht sich also insofern weniger schwer. Wenn jedoch der Dieb, welcher Hehler hat, als gefährlicher erscheint, kann die Strafe innerhalb des gesetzlichen Rahmens erhöht oder gegebenenfalls nach Art. 137 Ziff. 2 oder bei wiederholtem Diebstahl nach Art. 67 oder 68 StGB verschärft werden.