BGE 73 II 144

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Einer der Form nach vorhandenen und gehörig organisierten Stiftung kann im Prozess über die Frage, ob das sie begründende und mit einem Vermögen ausstattende Testament gültig sei, die Partei- und Prozessfähigkeit nicht abgesprochen werden, selbst wenn man der Eintragung in das Handelsregister bei Stiftungen anders als bei Aktiengesellschaften (Art. 643 Abs. 2 OR) keine heilende Wirkung zubilligt und daher annimmt, dass eine auf Grund eines ungültigen Begründungsaktes eingetragElne — BGE 73 II 144, S. 148 — Stiftung selber von Anfang an ungültig sei (vgl. BGE 73 II 84 E. 3, wo einer wegen widerrechtlichen Zwecks angefochtenen Stiftung im Streit über ihre Gültigkeit Parteistellung zugestanden wurde). Die Beklagten bestreiten also die Prozessfähigkeit der Klägerin zu Unrecht.

2. — Im Schreiben vom 2. April 1941 widerrief der Erblasser wenn nicht das Testament vom 6. September 1940 als ganzes, so doch jedenfalls die Bestimmungen über die Stiftung.

Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erfüllt dieses Schreiben alle Erfordernisse eines eigenhändigen Testamentes im Sinne von Art. 505 ZGB. Die Behauptung der Klägerin, der Erblasser habe damit nicht eine letztwillige Verfügung treffen, sondern nur seinen Notar beauftragen wollen, eine Änderung des frühern Testamentes vorzubereiten, ist mit dem Wortlaute der darin niedergelegten Willenserklärung (namentlich mit den Worten: «Ich widerrufe hiermit feierlich») unvereinbar. Gegen die Annahme, dass es sich nur um einen Auftrag an den Notar gehandelt habe, spricht überdies der Umstand, dass das Schreiben die im brieflichen Verkehr allgemein üblichen Höflichkeitsformeln nicht enthält. Wieso aus den Angaben des Notars über den mündlichen Widerruf des erwähnten Schreibens hervorgehen soll, dass dem Erblasser bei seiner Abfassung der TestierWille gefehlt habe, ist unerfindlich.

Gemäss Art. 509 ZGB ist also das öffentliche Testament vom 6. September 1940 mindestens in den Bestimmungen, die die Klägerin angehen, durch das Schreiben vom 2. April 1.941 wirksam widerrufen worden.

3. — Der angeblich gegenüber dem Notar erklärte Widerruf des Schreibens vom 2. April 1941 könnte, auch wenn er festgestellt wäre, die in diesem Schreiben liegende letztwillige Verfügung nicht aufheben, da er nicht in eine der Formen gekleidet wurde, die für die Testamentserrichtung vorgesehen sind (Art. 509 ZGB).

— BGE 73 II 144, S. 149 — Ob der Notar das Schreiben vom 2. April 1941 «zu den abgelegten Akten legte», braucht ebenfalls nicht untersucht zu werden, da hierin niemals eine Vernichtung der Urkunde im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB erblickt werden könnte. Unter Vernichtung kann nur eine Handlung verstanden werden, die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z. B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.). Etwas derartiges ist hier nicht geschehen. Das Schreiben vom 2. April 1941 hat keine äussere Veränderung erfahren. Es ist, wenn die Darstellung der Klägerin zutrifft, lediglich an einem andern Orte verwahrt worden als die Akten, denen der Notar aktuelle Bedeutung beimass. Einen solchen Vorgang als Vernichtung anzuerkennen, ist nicht nur aus sprachlichen, sondern auch aus sachlichen Gründen unmöglich. Würde das blosse Beiseitelegen eines Testamentes zu seiner Entkräftung genügen, so entstünde grösste Unsicherheit. Die Gültigkeit eines Testamentes, das ein Notar, Anwalt oder sonstiger Beauftragter des Erblassers vorlegt, hinge dann praktisch einfach von den Angaben dieses Beauftragten darüber ab, wo er es verwahrte. Der Zweck zuverlässiger Feststellung des letzten Willens, dem die Vorschriften über die Testamentsformen dienen sollen, würde so vereitelt.

Die Klägerin kann daher mit ihrer auf das öffentliche Testament vom 6. September 1940 gestützten Klage nur durchdringen, wenn das Schreiben vom 5. Oktober 1942, das nach Form und Inhalt ebenfalls eine letztwillige Verfügung darstellt und durch die angeblich nachfolgenden telephonischen Erklärungen dés Erblassers sowie durch die Einreihung unter die Akten Diverses» m seiner Wirksamkeit nicht beeinträchtigt werden konnte, die Verfügung vom 2. April 1941 aufgehoben bzw. die dadurch widerrufenen Bestimmungen des Testaments — BGE 73 II 144, S. 150 — vom 6. September 1940 wieder in Kraft gesetzt hat.

4. — Das Schreiben vom 5. Oktober 1942 nimmt auf die Verfügung vom 2. April 1941 mit keinem Worte Bezug. Ein ausdrücklicher Widerruf derselben ist also darin von vornherein nicht zu finden.

Das erwähnte Schreiben kann aber auch nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass der Erblasser damit das Testament vom 6. September 1940 wiederhergestellt und so die Verfügung vom 2. April 1941 implicite aufgehoben habe. Die Angabe «Betr. mein Testament vom 6. September 1940», die Worte «Im Anschluss möchte ich verfügen...» und die Erwähnung der «der Familie Dreier testierten Summe» zeigen nur, dass der Erblasser das Testament vom 6. September 1940 oder wenigstens gewisse Bestimmungen davon als noch gültig ansah. Dies lässt sich damit erklären, dass er davon ausging, er habe mit seiner Verfügung vom 2. April 1941 nicht das ganze öffentliche Testament, sondern nur die Bestimmungen über die Stiftung aufgehoben, oder dass er — irrtümlich — glaubte, die Verfügung vom 2. April 1941 sei infolge des mündlich erklärten Widerrufs oder infolge Vernichtung der betreffenden Urkunde durch den Notar dahingefallen. Weder im einen noch im andern Falle kann angenommen werden, er habe den Willen gehabt, mit dem Schreiben vom .5. Oktober 1942 das öffentliche Testament vom 6. September 1940 wieder in Kraft zu setzen. Auf jeden Fall ist in diesem Schreiben ein solcher Wille nicht zum Ausdruck gekommen.

Die Vorschrift des Art. 511 Abs. 1 ZGB kann der Klägerin ebenfalls nicht helfen. Diese Vorschriftbegrülldet die (durch schlüssigen Beweis des Gegenteils widerlegbare) Vermutung, dass der Erblasser, der eine letztwillige Verfügung errichtet, ohne eine früher errichtete ausdrücklich aufzuheben, mit der spätern Verfügung die frühere beseitigen wolle. Diese Vermutung ist am Platze, wenn die frühere wie die spätere Verfügung positive Anordnungen (Erbeinsetzungen, Vermächtnisse usw.) enthält, da — BGE 73 II 144, S. 151 — solche Anordnungen miteinander in Widerspruch geraten können. Zwischen einer Verfügung, die lediglich ein vorausgegangenes Testament widerruft, und einer spätern Verfügung, die aus neuen positiven Anordnungen besteht, ist ein Widerspruch dagegen undenkbar. Die erwähnte Vermutung kann hier also vernünftigerweise nicht gelten, m. a. W. Art. 511 Abs. 1 ZGB darf in solchen Fällen nicht zur Anwendung kommen. Eine Widerrufsverfügung wird durch eine spätere Verfügung vielmehr nur dann entkräftet, wenn die letztere den Willen des Erblassers zum Ausdruck bringt, die erstere zu widerrufen oder das damit widerrufene Testament wiederherzustellen, was im vorliegenden Falle, wie dargetan, nicht zutrifft.

Das Schreiben vom 5. Oktober 1942 lässt also den am 2. April 1941 erklärten Widerruf der Stiftungsgründung und der Zuwendungen an diese Anstalt unberührt.