BGE 75 II 116

Das Bundesgericht zieht in Erwägung-

1. — Auf Art. 21 des eidgenössischen Fischereigesetzes vom 21. Dezember 1888 lässt sich die behauptete Überschreitung des Eigentumsrechtes der beklagten Gemeinde nicht stützen. Diese Vorschrift ist polizeilicher Natur; sie bestimmt nicht den Inhalt des Eigentums (BGE 55 II 245 Erw. 1; abweichend, aus dem Gesichtspunkt eines privatrechtlich orientierten Fischereischutzes, DERNBURG, Sachenrecht des BGB und Preussens, 3. Bd., Anm. 24). Dagegen liegt in der Zuleitung von Giftstoffen, die den Fischbestand schädigen, ganz abgesehen von jenem polizeilichen Verbot eine widerrechtliche Einwirkung auf das Fischgewässer im Sinne von Art. 679 und 684 ZGB. Einer Einwirkung durch die Luft, wie sie Art. 684 ZGB hauptsächlich im Auge hat, steht die künstliche Zuleitung schädlicher Stoffe durch eine Wasserleitung gleich (a. a. O.).

2. — Dem Appellationshof ist darin beizupflichten, dass man es mit einer Art der Ausübung von Grundeigentum durch die beklagte Gemeinde zu tun hat. Dass die Kloake als solche ein Grundstück darstelle, möchte man zwar bezweifeln. Es fehlt an einem Werk, von dem sie ausginge und als dessen Zugehör sie zu gelten hätte (Art. 676 Abs. I ZGB). Die Kanalisation selbst ist das Werk. Ob sie, soweit sie durch fremde Grundstücke geht, als selbständiges — BGE 75 II 116, S. 119 — Grundstück betrachtet werden könne (ohne dass von einem Baurecht im Sinne von Art. 675 ZGB die Rede wäre), mag offen bleiben. Da die in Frage stehende Leitung zum grossen Teil Strasseneigentum der beklagten Gemeinde in Anspruch nimmt, stellt sie, wenn nicht einen selbständigen Gegenstand unbeweglichen Eigentums, so doch einen Grundstücksbestandteil dar. Damit ist die Voraussetzung zur Haftung der Gemeinde nach Art. 679 und 684 ZGB gegeben, sofern der öffentlichrechtliche Zweck der Kanalisation dieser zivilrechtlichen Haftung nicht entgegensteht.

3. — Ein solcher Einwand ist jedoch nach ständiger, in BGE 70 II 85 bestätigter Rechtsprechung nicht begründet. Auch das sog. öffentliche Eigentum, als dem Privateigentum ähnliche Herrschaft über einen Teil der Erdoberfläche, untersteht der Verantwortlichkeit nach den erwähnten Vorschriften des ZGB., Das gilt allerdings nach der erwähnten Entscheidung (und nach BGE 61 II 323) nur für Einwirkungen, die der Ausübung der Sachherrschaft (also des «Eigentums»), nicht auch für solche, die der Verwirklichung des öffentlichrechtlichen Zweckes der Einrichtung zuzuschreiben sind. Ob an dieser im Schrifttum kritisierten Unterscheidung festgehalten werden könne (vgl. die Zitate in BGE 70 II 88), kann dahingestellt bleiben. Gewiss lässt sich hier, im Gegensatz zum soeben angeführten Präjudiz, nicht von vornherein von einer blossen Auswirkung der Eigentumsausübung sprechen. Die Ableitung von Abwässern in die Aare ist gerade der (öffentlichrechtliche, um der öffentlichen Gesundheit willen zu verfolgende) Zweck der Kanalisation. Und wenn diese nicht dem (unentgeltlichen) Gemeingebrauch offen steht, so kann und soll doch jeder Anstösser sie (unter Entrichtung einer Einkaufsumme) benutzen. Infolge der an und für sich zweckentsprechenden Ableitung von Abwässern hat die Einwirkung auf den Fischbestand jener Aarestrecke stattgefunden. Allein selbst wenn man von einer unvermeidbaren Folge des Gebrauchs der Kloake entsprechend — BGE 75 II 116, S. 120 — dem Zweck, dem sie zu dienen hat, ausgeht, folgt daraus nicht, dass der geschädigte Grundnachbar sich die Einwirkungen ohne Entschädigung gefallen zu lassen hat. Vielmehr erhebt sich solchenfalls die Frage, ob er nach Enteignungsgrundsätzen zu entschädigen sei (BGE 40 I 447; Art. 5 Abs. 1 des geltenden eidgenössischen Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930; F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1936, droit fédéral, p. 314, wonach die betreffenden Grundsätze auf das Nachbarrecht zu übertragen wären; Kmc1moFER, Eigentumsgarantie, Eigentumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift für schweizerisches Recht Neue Folge 58, 139 ff.). Wie dies sich aber auch verhalten möge, ist hier der Entschädigungsanspruch jedenfalls deshalb zu bejahen, weil unerlaubte, vom öffentlichen Rechte selbst verpönte Einwirkungen vorliegen. Auch bei Kloakenleitungen sind die Vorschriften der Fischereigesetzgebung zu beachten. Also ist auch bei einer Kanalisation keine Rede von einer öffentlichrechtlichen Befugnis zur Zuleitung giftiger, den Fischbestand schädigender Stoffe in ein Fischereigewässer. Es bleibt demnach bei den nachbarrechtlichen Schranken, indem der öffentlichrechtliche Zweck der Kloake in dieser Hinsicht keine dem privaten Grundeigentümer fehlenden Befugnisse verleiht.

4. — Die Klägerin, der an der fraglichen Aarestrecke kein Eigentum zusteht, glaubt ihre Legitimation zur Klage nach Art. 679 und 684 ZGB aus der vom Staat als dem Herrn dieses öffentlichen Gewässers und als dem Inhaber des Fischereiregals mit ihr abgeschlossenen Fischereipacht herleiten zu können. Es ist allerdings herrschende Meinung, dass auch ein Besitzer kraft beschränkten dinglichen oder kraft persönlichen Rechtes, insbesondere ein Mieter oder Pächter, den Schutz des Grundeigentums nach den erwähnten Bestimmungen in Anspruch nehmen darf (BGE 59 II 133). Eine sog. Fischereipacht verschafft jedoch dem Konzessionär nicht Besitz am Gewässer als solchem, sondern nur bestimmte Nutzungsrechte. Einem solchen Fischereiberechtigten — BGE 75 II 116, S. 121 — kann daher (entgegen Bl. f. zürch. Rechtsprechung 39 N. 70) der nachbarrechtliche Schutz nach Art. 679 und 684 ZGB nicht zuerkannt werden. Demgemäss kommt auch auf die Zession der etwa 200 Patentfischer nichts an, da diesen ein solches Klagerecht gleichfalls nicht zustünde. Die Klägerin kann sich dagegen auf die Zession des Staates berufen. Dessen Fischereiregal hat zwar nicht Eigentum am betreffenden Gewässer zur Voraussetzung. Ein Regal kann auch auf privatem Grund und Boden, als öffentlichrechtliche Beschränkung des Privateigentums, bestehen (vgl. BGE 44 I 158, 63 II 46). Da aber die Aare als öffentliches Gewässer unter der Hoheit des Staates steht, der zugleich das Fischereiregal nach Massgabe des kantonalen Gesetzes vom 14. Oktober 1934 besitzt, befindet sich der Staat in der nachbarrechtlichen Stellung eines Gewässereigentümers mit privater Fischereiberechtigung. Sein Klagerecht aus Art. 679 und 684 ZGB ist das Gegenstück zu seinen nachbarrechtlichen Pflichten und zu seiner eigenen Verantwortlichkeit nach denselben Normen.

5. — Dieser Haftung kann sich die beklagte Gemeinde nicht deshalb entziehen, weil die schädigenden Stoffe nicht aus einem ihrer eigenen Betriebe, sondern aus an die Kanalisation angeschlossenen andern Betrieben stammen. Da die betreffenden Anschlüsse als solche bewilligt waren, hat die Gemeinde für die Einwirkungen durch die betreffenden Abwässer einzustehen, so gut wie jeder Grundeigentümer für Einwirkungen einzustehen hat, die sich etwa aus Handlungen eines Pächters ergeben. Analog Art. 58 OR wird die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGBnicht wie diejenige der Eisenbahnunternehmungen nach Art. 1 EHG durch Verschulden eines Dritten ausgeschlossen. Jene beiden Haftungsnormen des ZGB und des OR beruhen auf dem gleichen gesetzgeberischen Gedanken und ergänzen einander (vgl. BGE 61 II 323). Der Beklagten bleibt somit nur der Rückgriff auf Dritte vorbehalten, die ihr allenfalls verantwortlich sind.