BGE 75 II 49

A U8 den Erwägungen.

1.·-.......

2. — Streitig ist, ob die «Garantieerklärung» ein Garantievertrag (Art. 111 OR) oder eine Bürgschaftsverpflichtung darstellt.

Bürgschaft und Garantievertrag unterscheiden sich dadurch, dass jene rein akzessorischen Charakter hat, während dieser eine selbständige, von den versprochenen Leistungen des Dritten an sich unabhängige Verpflichtung begründet (BGE 56 II 381, 72 II 22). Es führt daher — BGE 75 II 49, S. 51 — nicht notwendig zur Annahme einer Bürgschaft, wenn bereits die Leistung des Dritten ihrerseits auf einer vollstreckbaren Schuldverpflichtung gegenüber dem Promissar beruht. Denn dessen ungeachtet kann die Verpflichtung des Promittenten weiter oder auf anderes gehen als diejenige des Dritten, womit ihr die den Garantievertrag kennzeichnende Selbständigkeit eignet, dergestalt dass der Promittent selbst bei Wegfall der Hauptleistung, d. h. der Leistung des Dritten, leisten will und muss. Auch hier werden demnach dem Promissar, wie es das Ziel des Garantievertrages ist, Risiken gedeckt, für die ihm der Dritte nicht einsteht.

Laut dem mit der Cerderex S. A. R. abgeschlossenen Vertrag hatte die Klägerin den Kaufpreis zu bezahlen, bevor sie im Besitz der Ware war. Der Vertrag brachte ihr mithin nicht nur das übliche Risiko, dass die Verkäuferin die in der Versendung der Ware und zudienenden Dokumente liegende Erfüllungshandlung nicht oder nicht richtig vornehme, sondern darüberhinaus die Ungewissheit, ob der durch kriegsbetroffenes Gebiet führende Transport die Schweizergrenze je erreichen werde. Dieses Risiko gedeckt zu wissen, hatte sie ein entscheidendes Interesse, und das war denn auch offensichtlich der Grund, weshalb sie sich im Vertrag ausbedang, den Kaufpreis nur gegen eine «Garantieerklärung einer erstklassigen Speditionsfirma» zu entrichten. Ihr Bemühen, sich aufs zuverlässigste zu sichern, lässt sich auch daraus erkennen, dass von einer «erstklassigen» Firma die Rede ist; sie verlangte damit nicht nur einen zahlungsfähigen Promittenten, sondern wollte sich gleichzeitig auch unterrichten, wie eine erfahrene Speditionsfirma, die am ehesten die obwaltenden Verkehrsverhältnisse überblickte, die Erfolgsaussichten des Transportes beurteile.

Diese «Garantieerklärung» wurde ihr von der Beklagten gegeben, die unter Berufung darauf, im Auftrag der Verkäuferin zu handeln, sich zur «Garantie» verpflichtete, die Ware ausliefern zu können. Freilich konnte — BGE 75 II 49, S. 52 — das nicht heissen, sie werde nötigenfalls die Ware selbst beschaffen, denn hiezu war sie als Speditionsfirma von vorneherein nicht in der Lage. Wohl aber muss darin zumindest die Verpflichtung erblickt werden, sie stehe dafür ein, dass die Klägerin die Ware erhalte, andernfalls sie ihr den bezahlten Kaufpreis zurückerstatte. Dieser Sinn ergibt sich zwangslos aus der Erklärung, die als «Garantie» bezeichnet und offensichtlich als Sicherung bestimmt war in Hinblick auf die herrschenden, der Abwicklung des Geschäftes und der Belangung eines rumänischen Schuldners hinderlichen Verhältnisse. Es wäre denn auch nicht ersichtlich, was anders die Beklagte bei der gegebenen Sachlage hätte «garantieren» wollen, wenn nicht wenigstens ihr so umschriebenes Einstehen.

War das der Inhalt der Erklärung, so deckte sich, wie daraus weiter folgt, die Verpflichtung der Beklagten nicht mit derjenigen der Cerderex S. A. R. Hätte nämlich die Beklagte nicht and. als diese, also bloss akzessorisch, einstehen müssen, so wären ihr gegen die Klägerin sämtliche Einreden der Verkäuferin zugestanden. Sie hätte beispielsweise Gegenansprüche der Cerderex S. A. R. zur Verrechnung stellen oder bei Verlust der Ware auf dem Transport gegebenenfalls den bereits erfolgten Übergang von Nutzen und Gefahr auf die Käuferin vorschützen können; ebenso hätte die Klägerin die Einrede gewärtigen müssen, sie sei nicht vom Vertrag zurückgetreten und infolgedessen auch nicht berechtigt, gestützt auf Art. 109 Abs. 1 OR den Kaufpreis zurückzufordern. Gerade das aber sollte durch die «Garantieerklärung» vermieden werden, deren Zweck unverkennbar war, der Klägerin eine stärkere Stellung zu verschaffen und ihr nicht nur die Durchsetzung ihrer Ansprüche in der Schweiz zu ermöglichen, sondern sie hiebei auch des hemmenden Dazwischentretens von Einreden der Verkäuferin zu befreien. Nur sô erlangte die «Garantieerklärung- für die Klägerin jene praktische Wirksamkeit, die ihr von den Parteien zugedacht war und die sich übrigens angesichts — BGE 75 II 49, S. 53 — der gegebenen Verhältnisse als selbstverständlich aUfdrängen musste. Bezeichnenderweise schrieb denn auch die Beklagte in der Erklärung nicht, sie stehe dafür ein, dass die Verkäuferin und der Spediteur die Ware an die Schweizergrenze brächten, sondern sie betonte ihre unabhängige Verpflichtung mit der Wendung, «wir» können zur Auslieferung bringen. Die Klägerin durfte deshalb in guten Treuen annehmen, die Beklagte leiste dafür Gewähr, dass sie die bezahlte Ware erhalte, oder — sollte das nicht der Fall sein — dass sie ohne jeden Vorbehalt berechtigt sei, das entrichtete Geld von der Gewährsp:ßichtigen zurückzufordern.

Die Verpflichtung der Beklagten lautete somit inhaltlich anders als diejenige der Verkäuferin; sie stellte ein selbständiges Schuldversprechen dar und ist, weil nicht akzessorischer Natur, als Garantievertrag zu qualifizieren. Was die Parteien bezweckten, hätte sich mit einer Bürgschaft nicht erreichen lassen. Daran ändert nichts, dass nicht näher abgeklärt ist, welches Interesse die Beklagte hatte, eine derart weitgehende Verpflichtung einzugehen, und dass insbesondere die Klägerin nicht behauptet, die Beklagte hätte eine Risikoprämie bezogen, die ihrem Einsatz entspreche. Fehlen eines unmittelbar eigenen Interesses an der Leistung des Dritten kann zwar ein gegen den Garantievertrag sprechendes Indiz darstellen, vermöchte aber hier gegen die zwingend auf diese Vertragsart weisenden Anhaltspunkte nicht aufzukommen.