BGE 76 III 21
Regeste
Betreibung für Miet- und Pachtzins. Hinfall des Retentionsbeschlages, wenn, bei ausdrücklicher Bestreitung auch des Retentionsrechtes im Rechtsvorschlag, nur auf Anerkennung der Forderung geklagt wird. Unwirksamkeit einer nachträglichen Klageergänzung.
Art. 283/278 SchKG. Kreisschreiben Nr. 24 der SchKK vom 12. Juli 1909.
Sachverhalt ab Seite 21
A U8 dem Tatbestand
A. — In der von Lehner gegen Manser auf Grund eines Retentionsverzeichnisses angehobenen Betreibung — BGE 76 III 21, S. 22 — für Miet- oder Pachtzins schlug der Schuldner Recht vor, und zwar bestritt er ausdrücklich sowohl die Forderung wie auch das Retentionsrecht. Der Gläubiger verlangte hierauf provisorische Rechtsöffnung für die Forderung. Mit diesem Begehren abgewiesen, erhob er Klage auf Zahlung von Miet- oder Pachtzins sowie von Schadenersatz.
B. — Der Schuldner erachtete hierauf den Retentionsbeschlag als verwirkt, weil die Klage nur hinsichtlich der Forderung, nicht auch hinsichtlich des Retentionsrechtes erhoben worden sei. Er verlangte deshalb die Freigabe der Retentionsgegenstände.
a. — Vom Betreibungsamt Burgdorf abgewiesen, führte der Schuldner Beschwerde. Gegen den die Beschwerde abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Dezember 1949 richtet sich der vorliegende Rekurs, mit dem der Schuldner an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. — Durch die ausdrückliche Bestreitung des Pfandrechts neben der Forderung wahrt sich der Schuldner die Möglichkeit der Erhebung von Einreden gegen das Pfandrecht als solches, also auch für den Fall, dass die Forderung zu Recht bestehen sollte. Gerade um dem Gläubiger eine dahingehende Stellungnahme kund zu tun, ist er gehalten, dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären. Sonst würde angenommen, das Pfandrecht gelte (abgesehen von den gegen die Forderung erhobenen Einreden) als anerkannt (vgl. die Anweisung im Formular des Zahlungsbefehls für die Faustpfandbetreibung, entsprechend der für die Grundpfandbetreibung geltenden Vorschrift von Art. 85 Abs. 1 VZG). In der auf eine Retentionsurkunde gemäss Art. 283 SchKG gestützten Betreibung auf Pfandverwertung für Miet- oder Pachtzins muss daher der Gläubiger gegenüber einem solchen ausdrücklich auch gegen das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag sowohl die Forderung wie auch das Retentionsrecht zur Geltung — BGE 76 III 21, S. 23 — bringen. Mit einem bloss die Forderung zusprechenden Urteil wäre die besondere Bestreitung des Retentionsrechtes nicht entkräftet. Ein solches Urteil wäre also in dieser Retentionsbetreibung nicht vollstreckbar. Die Einrede des Rekurrenten, es fehle an einer auf Feststellung des Retentionsrechtes gehenden Klage, ist somit erheblich. Es ist ferner längst anerkannt, dass für die Prosequierung eines Retentionsverzeichnisses für Miet- oder Pachtzins die Vorschrift von Art. 283 Abs. 3 SchKG' ihre Ergänzung in der analogen Anwendung der für die Arrestprosequie- TUllg geltenden Regeln von Art. 278 SchKG finden muss (Kreisschreiben Nr. 24 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes vom 12. Juli 1909). Die betreffenden Fristen sind bei einem ausdrücklich gegen das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag auch für die Klage auf Feststellung dieses Rechtes zu beobachten. Stellt freilich der Gläubiger vorerst ein Rechtsöffnungsbegehren bloss für die Forderung (sei es, dass er nur für diese einen die Rechtsöffnung rechtfertigenden Ausweis zu haben glaubt, oder dass nach der Rechtsprechung des betreffenden Kantons Rechtsöffnung keinesfalls für ein Pfandrecht verlangt werden darf), so soll er aus praktischen Gründen mit der Klage auf Feststellung des Retentionsrechtes bis zur Erledigung des Rechtsöffnungsbegehrens zuwarten können, ohne sich einer Verwirkungsfolge auszusetzen (BGE 62 III 7). Nach rechtskräftiger Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens läuft aber die zehntägige Prosequierungsfrist hinsichtlich beider Teile des Rechtsvorschlages. Wird sie auch nur im einen der beiden punkte versäumt, so fällt der Retentionsbeschlag dahin.
2. — Die kantonale Aufsichtsbehörde möchte es dabei nicht bewenden lassen. Sie weist auf die Möglichkeit einer Klageänderung nach Art. 94 der bernischen Zivilprozessordnung hin. Danach stehe dem Gläubiger frei, im Laufe des vorerst nur die Forderung betreffenden Prozesses ein zusätzliches Begehren hinsichtlich des Retentionsrechtes noch zu stellen. Über die Zulässigkeit einer solchen Ergänzung — BGE 76 III 21, S. 24 — der Klage werde der Richter zu entscheiden haben. Diesem sei auch die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob das nachträgliche, erst nach Ablauf der Prosequierungsfrist gestellte Begehren den Retentionsbeschlag zu wahren vermöge.
- Diese Betrachtungsweise ist jedoch mit dem Verwirkungscharakter der in Frage stehenden Prosequierungsfristen nicht vereinbar. Einem erst im Laufe des Prozesses gestellten Begehren um Feststellung des Retentionsrechts kann nicht rückwirkende Kraft auf den Beginn des nur hinsichtlich der Forderung angehobenen Prozesses zukommen. Hat freilich der Gläubiger binnen der Prosequierungsfrist etwas zur gerichtlichen Geltendmachung in beiden Punkten vorgekehrt, und ist nur fraglich, ob er es in prozessual wirksamer Weise getan habe, so hat darüber der mit der Klage befasste Richter zu entscheiden. Ist aber hinsichtlich des ausdrücklich bestrittenen Retentionsrechtes binnen der Prosequierungsfrist nichts vorgekehrt worden — wovon die vorinstanzliche Entscheidung ausgeht -, so ist der Retentionsbeschlag kraft Betreibungsrechtes dahingefallen. über die Einhaltung der Prosequierungsfristen zu wachen, ist Sache der Betreibungsbehörden. Diese haben denn auch die Befugnis dazu immer für sich in Anspruch genommen (vgl. BGE 62 III 9 oben, 75 TI! 76 Mitte).