BGE 76 III 24

Oonsiderant en droit

l. - Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, le débiteur, qui est poursuivi par la voie ordinaire avant que le gage ait été réalisé, peut porter plainte à l'autorité de surveillance pour obtenir l'annulation du commandement de payer (RO 68 Irr 133; 59 Irr 251-252; art. 85 al. 2 ORI; ch. 5 des explications figurant au dos du commandement de payer pour la poursuite ordinaire). La créance du bailleur pour le loyer de l'année écoulée et du semestre courant est au bénéfice d'un droit de rétention légal sur les meubles qui garnissent les locaux loués (art. 272 CO). D'après l'art. 37 al. 2 LP, l'expression «gage mobilier» comprend aussi le droit de rétention. TI semble donc que, s'il est loisible au bailleur de commencer par exercer pour son loyer une poursuite ordinaire par voie — BGE 76 III 24, S. 27 — de saisie ou de faillite (RO 37 I 587, Mit. spoo. XIV p. 322), le débiteur est cependant en droit de le contraindre à chercher préalablement satisfaction par la réalisation des objets soumis à son droit de rétention en intentant la poursuite appropriée (en ce sens, un arrêt du Tribunal fédéral du 3 mai 1910 en la cause Mairot, paru dans Sem. judo 1910 p. 365; JAEGER, Commentaire, supplément 1915 note 2 à l'art. 282 LP).

2. — Toutefois on pourrait d'abord se demander si le droit de rétention visé par l'art. 37 al. 2 LP rapproché de l'art. 41 LP n'est pas uniquement le droit de rétention ordinaire des art. 895 sv. CC. En effet, le privilège du bailleur se distingue essentiellement du gage légal appartenant au mandataire, au commissionnaire, au voiturier, etc. en ceci que le bailleur n'est pas en possession des biens qui garantissent sa créance. TI y a là une exception au principe de l'art. 895 CC, lui-même inséparable de la notion de gage mobilier. Le propriétaire des locaux loués ne sait pas sur quoi porte son droit; il ne peut pas le défendre lui-même (art. 926 sv. CC), faute d'avoir la possession effective des objets; il doit nécessairement s'adresser pour cela à l'autorité, ce qu'il ne peut faire que dans un court délai après l'enlèvement clandestin ou violent (art. 284 LP). Sa position est ainsi beaucoup moins forte que celle du créancier gagiste ou du bénéficiaire d'un droit de rétention ordinaire. D'autre part, plus que ceux-ci qui ont en mains l'objet de leur gage, il est exposé aux revendications de tiers, pour peu qu'il ait su ou dû savoir que les choses garnissant les locaux loués n'étaient pas la propriété du preneur (art. 273 CO). Et surtout le débiteur conserve, en principe, la faculté de disposer librement des biens sujets au droit de rétention, jusqu'à ce que le créancier fasse valoir ce droit en requérant une prise d'inventaire. Jusque-là, le gage du bailleur est latent, virtuel (cf. RO 51 Irr 150-151). A compter seulement de ce moment, le créancier sait s'il bénéficie d'une garantie et en quoi elle consiste. C'est pourquoi il a été jugé qu'avant toute poursuite en — BGE 76 III 24, S. 28 — réalisation de choses soumises au droit de rétention, il est indispensable de dresser un inventaire destiné à spécifier l'objet du gage, sous peine de nullité de la poursuite (RO 55 III 18 et arrêts cités; cf. aussi RO 74 III 12).

Dans ces conditions, il paraît difficile de considérer le droit de rétention du bailleur, avant qu'il soit en quelque sorte actualisé par la prise d'inventaire, comme un gage mobilier au sens des art. 37, 2e al., et 41 LP. Le point peut cependant rester indécis, car le preneur n'est de toute façon pas fondé à invoquer le «beneficium excussionis realis» à. l'encontre d'une poursuite pour loyers exercé en la forme ordinaire.

3. — Un créancier gagiste peut toujours exercer une poursuite par voie de saisie ou de faillite s'il a renoncé à son droit de gage (cf. RO 59 III 18). La même règle s'applique au créancier qui est au bénéfice d'un droit de rétention pour loyers et fermages. TI peut renoncer purement et simplement à son droit, cela même après l'avoir rendu effectif par une prise d'inventaire; dans ce dernier cas, il pourra requérir la continuation de la poursuite par la voie ordinaire comme s'il n'avait existé aucun bien susceptible d'être inventorié. Mais le bailleur peut aussi, en ne requérant pas un inventaire, renoncer à rendre manifeste et actuel son droit de rétention latent, sans perdre pour cela ce droit lui-même. TI ressort en effet de l'art. 283 al. 1er LP que la requête par laquelle le bailleur demande à être protégé dans son droit de rétention n'est jamais pour lui qu'une faculté («le bailleur peut requérir l'office, même sans poursuite préalable.»). S'il n'en use pas, il ne peut pas requérir une poursuite en réalisation de gage et ne saurait donc non plus y être contraint par le débiteur. Mais cela n'implique naturellement pas qu'il soit privé de tous droits d'exécution et ne puisse pas alors requérir une poursuite par voie de saisie ou de faillite. S'il prend ce parti, il renonce pour la poursuite qu'il intente à faire valoir son gage. A cet égard, son choix est irrévocable. Toutefois si sa poursuite venait à concourir avec d'autres. — BGE 76 III 24, S. 29 — poursuites de tiers, il aurait encore la possibilité de rendre opérant, par la voie de la tierce opposition, le droit de rétention qu'il n'avait pas exercé jusqu'alors, mais moyennant qu'il abandonne la poursuite intentée (cf. l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 décembre 1931, en la cause Ducommun).

Dès lors, la règle de l'art. 41 al. 1er LP ne s'applique pas à la poursuite en paiement de loyers ou fermages garantis par le droit de rétention du bailleur, tant que ce droit n'est pas actualisé par la prise d'inventaire. Cette solution est en fait déjà consacrée par la pratique, telle qu'elle trouve son expression dans la formule du commandement de payer pour loyers ou fermages (nO 41). Selon cette formule, le créancier peut, à son choix, après l'expiration des délais, requérir la vente des objets inventoriés ou «requérir la continuation de la poursuite par voie de saisie ou de faillite, attendu qu'aucun inventaire n'a été requis...». Aussi i bien de sérieuses raisons militent-elles en faveur du choix laissé au bailleur.

En effet, un système qui n'autoriserait la poursuite par voie de saisie que lorsque le preneur n'a pas de biens soumis au droit de rétention supposerait que l'autorité de surveillance, saisie d'une plainte du débiteur fondée sur l'art. 41 LP, mît en œuvre, au commencement même de la poursuite, toute une procédure destinée à constater s'il existe des biens soumis au droit de rétention (non pas il est vrai, comme le dit à tort l'Autorité cantonale supérieure, si le gage a été constitué, puisqu'il s'agit d'un gage légal). D'autre part, obliger le bailleur à commencer par exercer une poursuite en réalisation de gage dès que des objets quelconques garnissent les locaux loués aurait pour conséquence qu'au moment où il pourrait poursuivre pour son découvert, les autres biens de son débiteur seraient peutêtre déjà saisis, voire réalisés au profit des créanciers chirographaires. Or, à la différence du créancier qui se fait I remettre un gage, le bailleur ne peut pas fixer lui-même la mesure dans laquelle sa créance sera garantie; cela dépend — BGE 76 III 24, S. 30 — des objets que le preneur apportera dans les locaux loués. Dans le cas où la couverture représentée par ces objets n'est que partielle ou très insuffisante, on comprendrait donc mal que le bailleur dût attendre leur réalisation avant de pouvoir poursuivre par la voie ordinaire le recouvrement de la plus grande partie du loyer impayé, au risque d'être primé par les créanciers chirographaires qui auraient,; pu faire valoir leurs droits plus Mt.