BGE 76 III 41

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Nach der Darstellung des Rekurrenten haben die Gebrüder Angst bezw. deren Rechtsvorgänger seinerzeit für eine Forderung von Fr. 15,000.— doppelte Sicherheit erhalten. Es sei ihnen ausser dem in Frage stehenden Schuldbrief noch ein solcher im gleichen Betrag auf einer andern Liegenschaft übergeben worden. Diese andere (nicht in Verwertung stehende) Liegenschaft habe mehrmals Hand geändert. Ende März 1950 habe nun der letzte Erwerber diesen Pfandtitel durch Zahlung von Fr. 15,000.— an die Gebrüder Angst abgelöst. Damit sei nach den massgebenden Vereinbarungen deren Forderung aus dem hier in Frage stehenden Schuldbrief im V. Range auf den Restbetrag von Fr. 1568.95 (Wert 15. Mai 1950) gesunken.

Da die Gebrüder Angst dies laut vorinstanzlicher Feststellung bestreiten, können die Aufsichtsbehörden keinesfalls die vom Rekurrenten verlangte Herabsetzung der V. Hypothek im Lastenverzeichnis von sich aus anordnen. Fraglich ist nur, ob die Vorbringen des Rekurrenten — BGE 76 III 41, S. 43 — ein nochmaliges Lastenbereinigungsverfahren, das vor den Gerichten auszutragen wäre, hinsichtlich dieser V. Hypothek rechtfertigen (sei es mit oder ohne Verschiebung der Steigerung, wofür Art. 41 in Verbindung mit Art. 102 VZG massgebend wäre). Zuzugeben ist dem Rekurrenten, dass sich dies nicht unbedingt mit dem Hinweis auf die Rechtskraft des Lastenverzeichnisses verneinen lässt. Denn die von ihm behauptete Verringerung der letzten Hypothek könnte unter Umständen tatsächlich eingetreten sein. Bliebe sie unberücksichtigt, so würde dem Ersteigerer der Liegenschaft, sofern der Zuschlagspreis die betreffende Hypothek im vollen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Betrage deckt, der Differenzbetrag zu Unrecht auf den Preis angerechnet, und zwar eben ohne Vorbehalt eines darüber eingeleiteten Lastenbereinigungsverfahrens. Ein solches Ergebnis sollte um der damit verbundenen Schwierigkeiten willen wenn möglich vermieden werden. Wenn in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil (BGE 50 III 26, besonders 31/32) ausgeführt ist, bei Tilgung durch einen Dritten finde in der Regel Subrogation nach Art. HO OR statt, 1 wodurch der Bestand der Last unberührt bleibe, so ist dies für den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres entscheidend. Nach den Vorbringen des Rekurrenten könnte man es hier sehr wohl mit dem Fall einer Tilgung ohne solche Subrogation zu tun haben. Wie dies sich aber auch verhalten möge, scheitert der Rekurs an folgender Erwägung: Nach den Angaben des Lastenverzeichnisses und nach vorinstanzlicher Feststellung sind die Gebrüder Angst Grundpfandgläubiger, also Titulare des im V. Range lastenden Schuldbriefes. Nun gehen aber Schuldbrief und Gült nicht einmal bei gänzlicher, geschweige denn bei bloss teilweiser Tilgung ohne weiteres unter. Nach Art. 873 ZGB hat der Gläubiger dem Schuldner bei gänzlicher Tilgung den Pfandtitel unentkräftet herauszugeben. Dieser wird dadurch zum Eigentümertitel, über den der Schuldner weiter verfügen kann. Daraus folgt, .\ — BGE 76 III 41, S. 44 — dass auch bei der vom Rekurrenten behaupteten teilweisen Tilgung (bis auf den Restbetrag von Fr. 1568.95) die Forderung im getilgten Betrage einfach auf ihn selber übergegangen ist, natürlich im Nachgang zur Restforderung des Gläubigers (vgl. BGE 60 II 189).

Unter diesen Umständen hat der Rekurrent sich nicht darüber zu beschweren, dass die V. Hypothek trotz der behaupteten teilweisen Tilgung unvermindert im Lastenverzeichnis stehen geblieben ist. Wäre diese Behauptung schon bei Aufstellung des Lastenverzeichnisses erhoben worden, so wäre allerdings ein Bereinigungsverfahren am Platze gewesen. Hätte sich dabei die Behauptung im Prozess als richtig erwiesen, und wäre die Hypothek, abgesehen von der Restforderung der Gebrüder Angst, mangels Subrogation eines Dritten auf den Rekurrenten übergegangen, so hätte diesem Sachverhalt im Lastenverzeichnis und auch in den Steigerungsbedingungen Rechnung getragen werden müssen. Denn die Anwendung von Art. 35 Abs. 1 VZG, der (in Verbindung mit Art. 68 Abs. I lit. a und Art. 102 VZG) über Art. 815 ZGB hinausgehend auch nachgehende Eigentümerhypotheken unberücksichtigt wissen will, hätte dazu führen müssen, für den die Restforderung der Gebrüder Angst allenfalls übersteigenden Betrag des Erwerbspreises Barzahlung statt Überbindung einer zusätzlichen Hypothek an den Erwerber vorzusehen. Dem Rekurrenten steht jedoch kein Recht zu, um dieser Wirkung willen ein nachträgliches Lastenbereinigungsverfahren zu verlangen. Grundsätzlich muss es für die Anwendung von Art. 815 ZGB und Art. 35 Abs. 1 VZG auf den Zeitpunkt der Erstellung des Lastenverzeichnisses ankommen. Wegen einer später eintretenden Änderung der in Frage stehenden Art ein nachträgliches Bereinigungsverfahren anzuordnen, wäre nur dann gerechtfertigt und geboten, wenn sich bestimmte Rechte und erhebliche Interessen nur so in genügender Weise wahren liessen. Das trifft hier nicht zu, vielmehr berührt der Streit in keiner Weise die betreibenden Gläubiger, — BGE 76 III 41, S. 45 — und sodann erscheint der Rekurrent (und ebenso allfällige spätere Pfändungsgläubiger bezw. im Konkursfall die Masse) durch das im Rahmen des Zuschlagspreises fortbestehende Grundpfandrecht vollauf gesichert. Endlich werden dem Ersteigerer des Grundstückes aus der Ungewissheit über das Gläubigerrecht an der V. Hypothek keine Nachteile erwachsen. Solange nicht feststeht, in welchem Umfange die Gebrüder Angst allenfalls nicht mehr Schuldbriefgläubiger sind (wobei die Anrechnungsregel von Art. 85 Abs. 1 OR zu beachten sein wird), kann er sich durch Leistung der Zinse und gegebenenfalls auch von Kapitalzahlungen an eine gerichtliche Stelle befreien (Art. 168 OR). Das Betreibungsamt wird ihn darauf aufmerksam zu machen haben.

Noch viel weniger besteht Grund zur Verschiebung der Steigerung (gemäss den besondern Voraussetzungen nach Art. 41 in Verbindung mit Art. 102 VZG). Die Steigerung lässt sich auf Grund des bestehenden (auf den Steigerungstag nachzuführenden) Lastenverzeichnisses durchführen.