4P.168/1999

1.a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier

Kognition (BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).

b) Die Beschwerdeführerin rügt gemäss Art. 190 Abs.

2 lit. a IPRG, das Schiedsgericht sei auf Grund der Befangenheit des Schiedsrichters Dr. Karrer nicht vorschriftsgemäss zusammengesetzt. Diese Rüge sei gemäss Art. 190 Abs. 3

IPRG gegen Vorentscheide zulässig, weshalb der angefochtene

Zwischenentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt sei.

c) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, diese Rüge sei verspätet, weil die Beschwerdeführerin nicht versucht habe, die Abweisung ihres Rekusationsbegehrens durch die

Zürcher Handelskammer anzufechten und sich danach vorbehaltlos in das Verfahren vor dem Schiedsgericht eingelassen habe. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei, dass gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen eine Ablehnungsentscheidung eines privaten Gremiums - wie jenes der Handelskammer - ein direktes Rechtsmittel ausgeschlossen ist, weil gemäss Art. 190 IPRG nur Entscheide und gewisse Vorentscheide eines Schiedsgerichts beim staatlichen Richter angefochten werden können, so dass eine Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn es sich beim über die Ablehnung entscheidenden

Gremium - wie zum Beispiel dem IHK-Schiedsgerichtshof nicht um ein Schiedsgericht handelt (BGE 118 II 359 E. 3b unter Verweis auf Walter/Bosch/Brönimann, Internationale

Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel

12 des IPR-Gesetzes, S. 112; bestätigt in unveröff. Bundesgerichtsentscheid vom 18. Mai 1993, 4P.20/1993, E. 3). Die

Beschwerdeführerin konnte daher ihre Einwände gegen den negativen Ablehnungsentscheid des Schiedsgerichtsausschusses der Zürcher Handelskammer während des Verfahrens vor dem

Schiedsgericht nicht mit Aussicht auf Erfolg vorbringen und war daher nach Treu und Glauben auch nicht gehalten, dies zu tun (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni 1994, abgedruckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 3). Hingegen lässt das Bundesgericht die indirekte Überprüfung des Ablehnungsentscheides privater Gremien im Verfahren auf Aufhebung des

Schiedsspruches zu, soweit dies zur Wahrung der Rechtsstaatlichkeit des Schiedsgerichtsverfahrens - wozu die Unabhängigkeit der Schiedsrichter gehört - als notwendig erscheint (BGE 118 II 359 E. 3b; Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni 1994, abgedruckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 4,

S. 103 f.). Es stellt sich die Frage, ob diese Überprüfung erst gegenüber dem End- oder bereits gegenüber Zwischenentscheiden erfolgen kann. Dabei ist zu beachten, dass Art. 190

Abs. 3 IPRG die Beschwerde wegen vorschriftswidriger Zusammensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) und der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG)

bereits gegen Vorentscheide zulässt. Der Gesetzgeber hat damit im Interesse der Prozessökonomie die direkte Anfechtung von Vor- bzw. Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts bezüglich seiner Zusammensetzung oder Zuständigkeit zugelassen, um zu vermeiden, dass bereits in der Anfangsphase mit Mängeln behaftete Verfahren weitergeführt werden müssen (Vgl. Amtl. Bull. SR 1987, S. 198; Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 128

Rz. 346, mit weiteren Hinweisen auf die Materialien; vgl.

ferner: Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190

IPRG). Dies entspricht dem allgemeinen prozessrechtlichen

Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (vgl. BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; 116 II 80

E. 3a S. 84). Aus dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG ergibt sich somit, dass die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammensetzung des Gerichts gegen den ersten Entscheid des Schiedsgerichts zu erheben ist, mit dem es explizit oder implizit über seine Zusammensetzung entscheidet ( Lalive/Poudret/

Reymond, a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG; vgl. ferner: BGE 116

II 80 E. 3a). Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht den Ablehnungsentscheid der Zürcher Handelskammer mit dem angefochtenen sachrechtlichen Zwischenentscheid implizit bestätigt, weshalb dieser insoweit gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG mit der Rüge angefochten werden kann, das Schiedsgericht sei wegen der Befangenheit eines Schiedsrichters nicht vorschriftsgemäss zusammengesetzt. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.a) Gemäss Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG kann ein

Richter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die Anlass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unabhängigkeit geben. Ob dies zutrifft bestimmt sich nach den Grundsätzen, welche sich auch aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Diese gelten damit nicht nur für staatliche Gerichte, sondern auch für private Schiedsgerichte, deren Entscheide jenen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb grundsätzlich dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen (BGE 119 II 271 E. 3b S. 275, 117 Ia 166 E. 5a

S. 168 mit Hinweisen). Die Garantie auf einen unabhängigen

Richter ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 119 Ia 221 E. 3 S. 226). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des Richters oder in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten liegen. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit erwecken können. Bei der Beurteilung und Gewichtung solcher Umstände ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Prozesspartei abzustellen; das Misstrauen hinsichtlich der Unvoreingenommenheit muss vielmehr objektiv begründet erscheinen (BGE 117 Ia 324 E. 2; 116 Ia 32 E. 2b mit Hinweisen).

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Dr. Karrer habe dadurch den Anschein der Befangenheit erweckt, dass er in seiner Eingabe bei der Zürcher Handelskammer angegeben habe, das Schreiben der Beschwerdeführerin vom Freitag

6. Juni 1997 habe sich mit seinem Rückzug vom Montag 9. Juni

1997 gekreuzt, was jedoch vom zeitlichen Ablauf her nicht möglich gewesen sei. Damit unterstellt die Beschwerdeführerin Dr. Karrer, er habe wahrheitswidrig angegeben, dass der

Rückzug des Mandatsantrags und nicht die Ablehnungsanträge der Beschwerdeführerin Anlass für den Fax-Brief vom 9. Juni

1997 gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass an der Ehrlichkeit von Dr. Karrer zu zweifeln, weil die zeitliche Abfolge der Fax-Schreiben die Angaben von Dr. Karrer nicht ausschliesst. Dieser machte in seiner Vernehmlassung nämlich geltend, er sei bis zum

Freitag den 6. Juni 1997 auf Reisen gewesen und habe daher das Fax-Schreiben der Beschwerdeführerin noch nicht gesehen, als er am darauf folgenden Wochenende erfahren habe, dass die Verkäufer der Corange den Mandatsantrag zurückgezogen hatten. Daraufhin habe er noch am Wochenende den Brief diktiert, welcher am Montag 9. Juni 1997 versendet worden sei.

Die Beschwerdeführerin gibt nicht an, inwiefern diese Angaben unzutreffend seien.

Im Weiteren leitet die Beschwerdeführerin die Befangenheit von Dr. Karrer daraus ab, dass er ihr die Ablehnung der Zustimmung zur fraglichen Mandatsübernahme bewusst oder unbewusst nachtragen könnte. Die Beschwerdeführerin lässt dabei ausser Acht, dass Dr. Karrer den Parteien diese

Möglichkeit ausdrücklich offerierte und er damit sein Verständnis zum Ausdruck brachte, dass die Beschwerdeführerin bei der Übernahme des Mandats die Möglichkeit eines Interessenkonflikts hätte erblicken können. Zudem hatte die Ablehnung gemäss den nicht widerlegten Angaben von Dr. Karrer keine praktische Auswirkung, weil der Mandatsantrag zurückgezogen wurde. Es ist daher nicht anzunehmen, Dr. Karrer trage der Beschwerdeführerin die Ablehnung derart nach, dass er seine Unabhängigkeit verlieren würde. Ein objektiv begründetes Misstrauen auf Grund der abgelehnten Zustimmung zur Mandatsübernahme ist daher zu verneinen. Die Rüge, das

Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen, erweist sich damit als unbegründet.

3.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und

Art. 159 Abs. 2 OG).