4P.180/1999

1.a) Nach Auffassung des Beschwerdegegners ist auf die

Beschwerde mangels gehöriger Bevollmächtigung des Anwaltes der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Er hält an seiner bereits vor dem Handelsgericht vorgebrachten - und von diesem verworfenen - Begründung fest, dass die Vollmacht unwirksam sei, weil sie lediglich von Verwaltungsrat Guido Stadelmann und nicht von der Gesamtheit des Verwaltungsrates bzw. der

Liquidatoren unterzeichnet worden sei.

Aus dem Urteil des Handelsgerichts geht hervor, dass

Guido Stadelmann einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin ist. Gemäss Art. 740 Abs. 1 OR wird die Liquidation durch den Verwaltungsrat besorgt, sofern sie nicht in den Statuten oder durch einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. Das ist nach dem Urteil des Handelsgerichts im Fall der Beschwerdeführerin nicht geschehen, weshalb die bisherigen Vertretungsbefugnisse (Art. 718 und 718a OR) weiter gelten. Entgegen dem Einwand des Beschwerdegegners reicht somit die Bevollmächtigung des

Anwalts der Beschwerdeführerin durch Guido Stadelmann aus.

b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 und 87 OG). Der vorangehende Entscheid kann ausnahmsweise mitangefochten werden, wenn die Möglichkeit der Aufhebung dieses

Entscheides zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Das ist nach ständiger Rechtsprechung der Fall, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen

Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 125 I 492 E. 1a/aa S. 493 f. mit Hinweisen).

Mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde können die

Nichtigkeitsgründe der Verletzung kantonalen Rechts oder der aktenwidrigen oder sonst willkürlichen tatsächlichen Feststellung gerügt werden (Art. 239 Abs. 1 lit. a und b ZPO SG [Zivilprozessgesetz des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember 1990]). Soweit gegen den angefochtenen Entscheid weder Berufung noch Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht zulässig sind, können weitere zwei Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden; nämlich die willkürliche Anwendung des Bundesrechts oder die Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von

Staatsverträgen (Art. 239 Abs. 2 ZPO SG). Im vorliegenden

Fall waren diese Nichtigkeitsgründe indes nicht zulässig, da gegen den Entscheid des Handelsgerichts Berufung beim Bundesgericht erhoben werden konnte.

Unter den Begriff des kantonalen Rechts im Sinne von

Art. 239 Abs. 1 lit. a ZPO fallen die Regeln der ZPO und des

Gerichtsgesetzes sowie der darauf gestützten Verordnungen und

Reglemente ( Leuenberger/Uffer, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N. 2 zu Art. 239 ZPO). Dazu gehören neben den einzelnen Verfahrensregeln auch die allgemeinen Prozessgrundsätze wie namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 55 ZPO SG) oder die Verhandlungsmaxime (Art. 56 Abs. 1 ZPO SG). Zum einen Teil erhebt die Beschwerdeführerin mit der staatsrechtlichen Beschwerde Rügen, welche in diesen Bereich fallen, zum andern Teil handelt es sich um

Rügen willkürlicher Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung, die sie gestützt auf Art. 339 Abs. 1 lit. b ZPO SG ebenfalls vor Kassationsgericht vorbringen konnte (vgl.

Leuenberger/Uffer, a.a.O., N. 3c zu Art. 239 ZPO). Die Voraussetzungen zur Mitanfechtung des Entscheids des Handelsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde sind somit nicht gegeben, weshalb auf den entsprechenden Beschwerdeantrag und die gegen den Entscheid des Handelsgerichts erhobenen Rügen nicht einzutreten ist.

2.a) Der von der Beschwerdeführerin als verletzt betrachtete Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Soweit sich der Schutz der kantonalen Normen als unzureichend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 aBV folgenden Mindestgarantien Platz, deren Anwendung mit freier Kognition beurteilt wird (BGE 124 I 49 E. 3a S. 51; 124 III 49 E. 2a

S. 50). Unmittelbar aus Art. 4 aBV ergibt sich der Anspruch auf Äusserung vor dem Erlass eines in die eigene Rechtsstellung eingreifenden Entscheides, auf Beibringung erheblicher

Beweise, auf Akteneinsicht sowie darauf, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242).

Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern der bundesrechtliche Minimalanspruch aus Art. 4 aBV nicht gewahrt worden sein sollte für den Fall, dass das Kassationsgericht die massgebenden Normen des kantonalen Prozessrechts willkürfrei ausgelegt und angewendet hat. Sie legt namentlich nicht dar, dass generell die Anwendung dieser kantonalen Prozessnormen in der Bedeutung, welche ihnen das Kassationsgericht beimisst, zu einer Verletzung des bundesrechtlichen Minimalanspruchs führen müsste. Sie vertritt vielmehr die Auffassung, sie habe mit der Anwendung der massgebenden Prozessregeln so, wie sie im vorliegenden Fall tatsächlich geschehen ist, nicht gerechnet. Eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Minimalgarantie wird damit nicht dargetan.

b) Das Kassationsgericht weist in seinem Entscheid darauf hin, Art. 165 Abs. 3 ZPO SG sehe nicht nur vor, dass der Gerichtspräsident über die Zulassung nachträglicher Eingaben entscheide, sondern auch, dass der Entscheid des Gerichts vorbehalten bleibe. Die kantonale Praxis interpretiere diese Bestimmung dahingehend, dass der Gerichtspräsident zwar über die Zulassung von nachträglichen Eingaben vorläufig entscheiden könne, der definitive Entscheid aber in der Regel durch das Gericht im Endurteil gefällt werde; im Übrigen ergebe sich aus Art. 165 Abs. 3 ZPO SG nicht, dass der Gerichtspräsident in einem formellen Entscheid über die Zulassung zu entscheiden habe. Nach den Erwägungen des Kassationsgerichts hatte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, im

Rahmen ihrer Vernehmlassung zur nachträglichen Eingabe des

Beschwerdegegners vom 2. Juli 1998 materiell Stellung zu nehmen. Wenn sie sich darauf beschränkt habe, lediglich die Wegweisung der Eingabe aus dem Prozess zu verlangen und sich eine materielle Stellungnahme für später vorzubehalten, habe sie auf eigenes Risiko gehandelt. Das Handelsgericht sei nach der kantonalen Praxis nicht gehalten gewesen, der Beschwerdeführerin im Nachhinein eine Frist für eine materielle Stellungnahme anzusetzen. Inwiefern diese Auslegung von Art. 165

Abs. 3 ZPO SG das Willkürverbot verletzen sollte, ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht, weshalb die Frage nicht zu prüfen ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin rügt ausschliesslich eine Verletzung von Art. 165 Abs. 1

ZPO SG, wonach der Gerichtspräsident die Prozesseingaben der

Gegenpartei zustellt, dieser Gelegenheit zur Akteneinsicht gibt und Frist ansetzt für die folgende Prozesseingabe. Die

Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass sie die Rüge, Art.

165 Abs. 1 ZPO SG sei allein schon dadurch verletzt worden, dass ihr keine formelle Frist gesetzt worden sei, bereits vor dem Kassationsgericht erhoben hat. Neue Vorbringen sind im vorliegenden Verfahren aber grundsätzlich unzulässig (BGE 118

Ia 20 E. 5a S. 26). Davon abgesehen ist die Rüge ohnehin unbegründet, nachdem die Beschwerdeführerin zu der ihr gemäss

Art. 165 Abs. 1 ZPO SG zugestellten Eingabe vom 2. Juli 1998 tatsächlich Stellung genommen hat und ihr unstreitig die Möglichkeit offen gestanden hat, sich zu den Vertragsentwürfen materiell zu äussern.

3.- Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgericht sodann Willkür bei der Auslegung von Art. 93 Abs. 3 ZPO SG vor. Nach dieser Bestimmung kann der Richter zur Feststellung einer behaupteten Tatsache ausnahmsweise ohne Parteiantrag, aber nach Anhören der Parteien Beweis erheben, wenn er befürchtet, das Urteil auf einen unzutreffenden Sachverhalt stützen zu müssen.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, es sei willkürlich anzunehmen, dass das Handelsgericht - hätte es die Eingabe vom 2. Juli 1998 als verspätet betrachtet die Vertragsentwürfe von Amtes wegen als Beweismittel herangezogen bzw. die Parteien zur Edition dieser Entwürfe aufgefordert hätte. Im Entscheid des Kassationsgerichts wird dazu festgehalten, die am 5. Juni 1998 durchgeführten Einvernahmen hätten es auch für den Richter nahe gelegt, die von den Zeugen erwähnten Vertragsentwürfe beizuziehen; und es sei anzunehmen, dass die Gerichtsleitung die Parteien gestützt auf

Art. 93 Abs. 3 ZPO SG aufgefordert hätte, die Vertragsentwürfe zu edieren, wenn sie der Beschwerdegegner nicht von sich aus eingereicht hätte. Darin liegt keine willkürliche Auslegung von Art. 93 Abs. 3 ZPO SG. Diese Bestimmung gestattet dem Richter, ausnahmsweise von der Verhandlungsmaxime (Art.

56 Abs. 1 ZPO SG) abzuweichen, wenn dies im Interesse der

Wahrheitsfindung notwendig ist ( Leuenberger/Uffer, a.a.O.,

N. 2 zu Art. 56 ZPO). Gleichzeitig erlaubt sie dem Richter aber auch eine Einschränkung der beweisrechtlichen Eventualmaxime, wie sie Art. 164 ZPO SG zugrunde liegt. Die Hypothese des Kassationsgerichts über das Vorgehen des Handelsgerichts erscheint sodann auch in tatsächlicher Hinsicht nicht als offensichtlich unhaltbar und damit nicht als willkürlich. Im

Urteil des Handelsgerichts wird festgehalten, die Parteien hätten sich im Schriftenwechsel stets ausschliesslich auf den

Vertragstext selber berufen und erst die Zeugen seien auf die

Vertragsverhandlungen zu sprechen gekommen, indem sie vorgebracht hätten, in Art. 6 der Vertragsentwürfe sei die Rede von "unentgeltlicher" Übernahme der Software gewesen. Aus der

Sicht des Handelsgerichts erschien somit der Inhalt der von den Zeugen erwähnten Vertragsentwürfe geeignet, Aufschluss über die Auslegung der Vereinbarung vom 29. Januar/24. Februar 1992 zu geben. Bei der Auslegungsfrage handelte es sich aber um den zentralen Punkt des Prozesses, weshalb das Handelsgericht daran interessiert sein musste, durch Beizug der

Vertragsentwürfe von Amtes wegen die Wahrheit herauszufinden.

4.- Die Beschwerdeführerin rügt zudem eine willkürliche

Beweiswürdigung bzw. Tatsachenfeststellung. Sie vertritt die

Auffassung, aus den Aussagen der Zeugen Moser und Wunderlin ergebe sich eindeutig, dass man sich über den Grundsatz der

Entgeltlichkeit einig gewesen sei, während in den Vertragsentwürfen keine konkreten Hinweise zu finden seien, dass die

Parteien Unentgeltlichkeit vereinbart hätten. Diese Entwürfe würden vielmehr den Grundsatz der Entgeltlichkeit gerade bestätigen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Beweiswürdigung als unsachlich, unangemessen und nicht nachvollziehbar.

a) Zur Vertragsauslegung wird im Entscheid des Handelsgerichts zunächst festgehalten, dass in der Vereinbarung vom 29. Januar/24. Februar 1992 die Frage der Entgeltlichkeit nicht ausdrücklich geregelt sei. Das Handelsgericht betrachtet sodann als entscheidend, dass der Beschwerdegegner sich auch für den Fall des Erreichens der sogenannten zweiten Stufe, das heisst nach Abnahme des Softwarepaketes, nicht zur

Leistung einer Entschädigung verpflichtet habe, sondern dass die Beschwerdeführerin in der dritten Stufe das Recht erhalten sollte, mit den einzelnen Benützern des Softwarepaketes

"DIALBA 2000" Lizenzverträge abzuschliessen und daraus ein

Entgelt für die geleistete Entwicklungsarbeit zu erzielen.

Aus den Aussagen der Zeugen Moser und Wunderlin ergibt sich nach dem Handelsgericht zwar, dass die Übernahme des unfertigen Paketes nicht unentgeltlich sein sollte, aber dass man nicht gewusst habe, wie das Entgelt zu bemessen sei, weshalb die Parteien in der Erwartung, das Projekt werde ohnehin nicht abgebrochen, auf eine Regelung verzichtet hätten. Diese

Aussagen der Zeugen korrigiert das Handelsgericht indes aufgrund des Inhalts der Vertragsentwürfe. Der Entwurf vom 13. November 1991 habe im Fall des Projektabbruchs die Übernahme gegen Bezahlung eines Preises "auf Grundlage der belegbaren und betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Aufwendungen der GRESTA für dieses Softwarepaket" (Art. 11 Abs. 4)

vorgesehen; im späteren Entwurf vom 6. Dezember 1991 sei dann neu für den Fall des Projektabbruchs eine unentgeltliche Unterlizenz bzw. Lizenz vorgesehen worden, während die frühere

Regelung in Art. 11 betreffend die Preisfestsetzung auf

Grundlage der belegbaren Aufwendungen gestrichen worden sei.

Im Entwurf vom 12. Dezember 1991 sodann werde weder von Unentgeltlichkeit noch von einem Preis bzw. einer Preisbestimmungsregel gesprochen. Und der Entwurf vom 7. Januar 1992 schliesslich, dessen Art. 6 mit dem späteren Vertragstext übereinstimme, sehe neu eine Konventionalstrafe zu Lasten der

Gresta im Fall des Projektabbruchs nach dem 1. Januar 1993 vor.

b) Das Handelsgericht legt die Vereinbarung vom 29. Januar/24. Februar 1992 aufgrund der erwähnten Umstände nach dem Vertrauensprinzip in dem Sinne aus, dass der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin für die Übernahme des

Projektes keine Entschädigung schulde. In diesem Zusammenhang hält es namentlich fest, die Zeugen hätten, wie den Vertragsentwürfen entnommen werden könne, die verschiedenen Entwicklungen der Vertragsverhandlungen nur unvollständig geschildert, womit sich aufgrund ihrer Aussagen nicht der Schluss aufdränge, es sei zwingend von einer Lücke in Art. 6 der Vereinbarung auszugehen. Die Vertragsverhandlungen sprächen vielmehr dafür, dass die Parteien in deren Verlauf von der

Regelung einer Entschädigung in Kenntnis der sich dabei stellenden Fragen abgesehen hätten, womit für eine richterliche

Vertragsergänzung kein Raum bleibe.

Soweit es sich bei der Beurteilung durch das Handelsgericht um Beweiswürdigung handelt, ist diese vom Kassationsgericht zutreffend als nicht willkürlich bezeichnet worden. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber die Aussagen der beiden Zeugen abweichend würdigt und gewichtet und in diesem Zusammenhang den Vorwurf der Willkür erhebt, geht sie von einem falschen Verständnis des Willkürverbotes im Gebiet der Beweiswürdigung aus. In diesem Gebiet steht dem kantonalen Gericht ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender

Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 118 Ia 28

E. 1b S. 30 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der vom Handelsgericht vorgenommene Vergleich zwischen den Aussagen der Zeugen und der Entwicklung der Vertragsverhandlungen, wie sie sich aus den verschiedenen Entwürfen ergibt, erlaubt vielmehr ohne Willkür den vom Handelsgericht gezogenen Schluss, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 29. Januar/24. Februar 1992 kein tatsächlicher Konsens bestand, wonach die Beschwerdeführerin im

Fall des Abbruchs des Projektes durch den Beschwerdegegner entschädigt werden sollte.

5.- Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die Kostenregelung in der Verfügung des Kassationsgerichtspräsidenten vom 22. Februar 1999, mit welcher das Gesuch der Gegenpartei um Sicherstellung der Gerichts- und

Parteikosten für das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen wurde. In dieser Verfügung wurde der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren verweigert mit der Begründung, sie habe zum einen keinen Kostenantrag gestellt, sondern vielmehr den Einbezug der Kosten in die Kosten des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens beantragt, und zum andern habe sie materiell nicht die Abweisung des Gesuches, sondern nur die tiefere Festsetzung des sicherzustellenden Betrages beantragt; die Beschwerdeführerin - damalige

Gesuchsgegnerin - erscheine so nicht als obsiegende Partei, welcher eine Parteientschädigung für das Verfahren des Teilentscheides zuzusprechen wäre.

Die Beschwerdeführerin wirft dem Kassationsgerichtspräsidenten die willkürliche Anwendung von Art. 264 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 260 Abs. 1 ZPO SG vor. Gemäss Art. 264

Abs. 1 ZPO SG trägt jene Partei die Prozesskosten, welche mit ihrem Begehren unterliegt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. In Art. 260 Abs. 1 ZPO SG wird festgehalten, dass unter den Begriff der Prozesskosten sowohl die Gerichts- wie die Parteikosten fallen.

Wie aus dem Wortlaut von Art. 264 Abs. 1 ZPO SG hervorgeht, stellt diese Bestimmung auf die Anträge ("Begehren")

der Parteien ab. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 1999 die Anträge gestellt, sie sei unter angemessener Fristansetzung anzuweisen, für die Sicherung der Prozesskosten einen Betrag von maximal Fr. 12'200.-zu leisten (Rechtsbegehren Ziffer 1), und die Kosten- und

Entschädigungsfolgen seien in die Kostenregelung des anhängigen Prozesses einzubeziehen (Rechtsbegehren Ziffer 2). Die

Beschwerdeführerin hat somit keinen Antrag auf Abweisung des

Sicherstellungsgesuchs gestellt, sondern mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 vielmehr implizit anerkannt, dass sie zur

Sicherstellung bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 12'200.-verpflichtet sei. Unter diesen Umständen erscheint es nicht als willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff bei der Rechtsanwendung BGE 124 I 310 E. 5a S. 316 mit Hinweisen), dass der

Gerichtspräsident die Beschwerdeführerin nicht als obsiegend im Sinne der kantonalen Prozessordnung betrachtet hat. Ebenfalls nicht willkürlich ist im Übrigen dessen Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt hat. Art. 263 Abs. 3 ZPO

SG macht den Zuspruch der Parteikosten von einem entsprechenden Antrag abhängig (dazu Leuenberger/Uffer, a.a.O., N. 6 zu

Art. 263 ZPO). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 1999 keinen solchen Antrag gestellt, sondern sich darauf beschränkt, ein Aufschieben des Kostenspruches für das Gesuchsverfahren und einen späteren Kosten-

Entscheid zusammen mit jenem für das gesamte Beschwerdeverfahren zu verlangen.

6.- Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die

Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156

Abs. 1 OG). Diese hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2

OG). Die Parteientschädigung ist dem Beschwerdegegner von der

Bundesgerichtskasse aus dem sicher gestellten Betrag auszurichten.