C 159/99

1.- Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff des Zwischenverdienstes (Art. 24 Abs. 1 AVIG), den Anspruch des Versicherten auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1

AVIG) sowie die Ermittlung des Verdienstausfalls (Art. 24

Abs. 3 AVIG; BGE 121 V 54 Erw. 2) zutreffend dargelegt.

Darauf kann verwiesen werden.

Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung der

Bezügerabrechnung trotz Fehlens formeller Entscheidmerkmale in materieller Hinsicht Verfügungscharakter zukommt, welche rechtsbeständig wird, wenn sie nicht innert angemessener

Überlegungs- und Prüfungsfrist angefochten wird (BGE 122 V 368 f. Erw. 2/3, 121 V 53 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 3 S. 15

Erw. 3c, 1993/94 Nr. 25 S. 175 mit Hinweisen). Sodann kann gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher

Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder

Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 122 V 369

Erw. 3, 272 oben mit Hinweisen).

2.- Streitig und zu prüfen ist, ob für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Februar bis 28. Mai 1998 der Zwischenverdienst auf Grund des tatsächlich ausgerichteten Arbeitsentgeltes oder auf Grund der im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 erwähnten wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden festzusetzen ist.

a) Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht haben die streitige Frage geprüft, wie wenn die erstmalige Beurteilung der Höhe des erzielten Zwischenverdienstes in Frage stünde. Mit den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision haben sie sich nicht auseinander gesetzt. Diese Frage steht jedoch im Vordergrund, da einer

Bezügerabrechnung materiell Verfügungscharakter zukommt (vgl. Erw. 1 hievor). So sind denn die Bezügerabrechnungen für den Monat Februar vom 12. März 1998 und für den Monat

März vom 1. April 1998, welchen die Arbeitslosenkasse die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zu Grunde gelegt hat, nicht innert angemessener Frist in Frage gestellt worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die mit den Bezügerabrechnungen von Februar und

März 1998 entschiedene Frage der Massgeblichkeit der tatsächlich geleisteten und nicht der im Arbeitsvertrag erwähnten Arbeitsstunden vorliegen.

b) Der Beschwerdeführer arbeitete gestützt auf einen am 20. Januar 1998 abgeschlossenen, standardisierten Arbeitsvertrag ab 1. Februar 1998 bei der Firma X.________ in der Funktion als "Aushilfe Shift-Manager". In Ziff. 2 der weiteren Bestimmungen im Anstellungsvertrag wurde festgehalten, die wöchentliche Arbeitszeit betrage zur Zeit

42 Stunden. In den Monaten Februar bis 28. Mai 1998 arbeitete der Beschwerdeführer monatlich zwischen 57 bis 97 ½ Stunden. Mit Vereinbarung vom 29. Mai 1998 wurde der

Arbeitsvertrag dahin gehend verdeutlicht, dass die in

Ziff. 2 erwähnten 42 Stunden sich auf die allfällige wöchentliche Höchstarbeitszeit beziehen und keinen Anspruch auf eine entsprechende Beschäftigung darstellen würden. Die tatsächliche Arbeitszeit richte sich ausschliesslich nach den betrieblichen Bedürfnissen.

c) Im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 wurde die

Funktion des Beschwerdeführers als "Aushilfe Shift-Manager"

bezeichnet. In Ziff. 2 der weiteren Bestimmungen wurde als wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden angegeben. Im Formular vom 20. Februar 1998 über die Angaben zur versicherten Person, als die hier strittige Frage der Arbeitszeit noch nicht im Raume stand, bezeichnete sich der Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitslosenkasse als teilarbeitslos und bemerkte "die Einsätze im März 98 sowie April 98 werden erhöht". Diese Angaben im Formular bekräftigen die Aussage des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin, wonach im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden sei, dass der

Einsatz im maximalen Bereich von 50 % eines Festangestellten liege. Tatsächlich hat denn auch der Beschwerdeführer in der Folge höchstens die Hälfte eines monatlichen Pensums gearbeitet. Des Weitern ist in Betracht zu ziehen, dass die

Funktion im Vertrag als "Aushilfe" Shift-Manager bezeichnet worden ist und die weiteren Vertragsbestimmungen standardisiert formuliert sind. Unter diesen Umständen kann keine

Rede davon sein, die Bezügerabrechnungen von Februar und

März 1998 seien zweifellos unrichtig. So hat denn auch die

Arbeitslosenkasse die Vereinbarung vom 29. Mai 1998, mit der die vertragliche Arbeitszeit verdeutlicht worden ist, akzeptiert und in der Folge den Zwischenverdienst wieder gestützt auf das tatsächlich ausgerichtete Entgelt abgerechnet. Auch die Vorinstanz hält dafür, dass der ursprüngliche Vertrag so ausgelegt werden könne, wie dies der Beschwerdeführer verstanden habe.

Ebensowenig sind die Voraussetzungen der prozessualen

Revision gegeben. Bereits in der Bescheinigung über den

Zwischenverdienst für den Monat Februar 1998 vom 3. März

1998 gab die Arbeitgeberin an, die wöchentliche Arbeitszeit des Beschwerdeführers betrage 42 Stunden. Sodann stellte der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse den Arbeitsvertrag mit dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu.

Dennoch nahm die Arbeitslosenkasse gestützt auf die in der

Bescheinigung für den Monat Februar 1998 aufgeführten tatsächlich geleisteten 57 Stunden die Zwischenverdienstberechnung vor. Unter diesen Umständen kann daher bei der

Frage der wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden nicht von einer nachträglich neu entdeckten Tatsache gesprochen werden.

Selbst wenn davon ausgegangen wird, für die Monate

April und Mai 1998 sei die strittige Frage aufgrund der

Bezügerabrechnungen für Februar und März 1998 noch nicht rechtskräftig beurteilt, spricht die Aktenlage für die vom

Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach er mit dem

Arbeitgeber eine Teilzeitanstellung im Stundenlohn vereinbart habe. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu, in welchem der Beschwerdeführer die neue Arbeitsstelle bei der

Firma X.________ meldete und sich als teilarbeitslos bezeichnete, verbunden mit der Bemerkung, die Einsätze im

März sowie April 1998 würden erhöht. Diese Angaben, die er zu einem Zeitpunkt gemacht hat, als die strittige Frage noch nicht aktuell war, lassen seine mit der Arbeitgeberin übereinstimmende Sachdarstellung als glaubwürdig erscheinen (vgl. dazu die Beweismaxime der "Aussage der ersten Stunde", BGE 121 V 47 Erw. 2a mit Hinweisen).

d) Nach dem Gesagten ist die Berechnung des Arbeitslosentaggeldes aufgrund der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden vorzunehmen. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse sein, die dem Beschwerdeführer in der streitigen

Zeitspanne nachzuzahlende Entschädigung zu berechnen. Die

Nachzahlung hat ohne Verzugszins zu erfolgen, da im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet werden (BGE 124 V 345 Erw. 3 mit Hinweisen).

3.- Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren obsiegt und Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Art. 159 Abs. 2 OG), erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung als gegenstandslos.