C 301/98

1.- a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).

b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im

Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Erlass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen, welche durch die Praxis in der AHV entwickelt worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978

Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den 1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47

Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG anwendbar (BGE 116 V 292 f. Erw. 2b).

Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Gesetzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Ausführungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff

"grosse Härte". Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zurückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE

107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungszweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) anwendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen (BGE 122 V 225 Erw. 5a mit Hinweisen).

Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-

Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen ausserordentlichen AHV-Renten aus dem Gesetz sind die Einkommensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für die Verdeutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen

Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Januar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstufe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen

Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichsgrösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungsrechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz)

und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach

Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren

Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach

Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist bei Vorliegen der Gutgläubigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse

Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5970.-) nicht übersteigt.

2.- Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die

Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1000.- unbestrittenermassen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite

Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue

Regelung, insbesondere Art. 79 Abs. 1quater AHVV, auch im

Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahendenfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.

a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79

Abs. 1quater AHVV angewendet und - da der zurückgeforderte

Betrag die Grenze nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV nicht überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen und somit die Rückforderung erlassen.

Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79

Abs. 1quater AHVV für den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, liege nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Bestimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zurückdrängung von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden.

Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestimmung von Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform.

Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Überlegungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt haben.

b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff

"grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung einheitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführenden harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44).

Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den

Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt auf Art. 47 AHVG verweist (beispielsweise Art. 52 UVG,

Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist.

3.- a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzuwendende Art. 79 Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist.

b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische

Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den

Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.

Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV)

verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte

Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, 124 V 15

Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).

Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999

S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachtende allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus Art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden

Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des

Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit

Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirklichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nachführung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl.

Bull. BV 1998 [Separatdruck], N 152 ff. und S 33 ff.), gilt die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen

Bundesverfassung.

c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 47 Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs- und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen

1 bis und 1ter von Art. 79 AHVV um solche Bestimmungen des

Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von

Art. 79 AHVV. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das formell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung des guten Glaubens und der grossen Härte gemäss Art. 47

Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3

AHVG weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die allgemeine Delegationsnorm des Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforderlichen Verordnungen erlässt, nicht ein.

d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimmten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzusehen, führt auch zu einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV.

Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine

Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79

Abs. 1quater AHVV dürfte einen Versicherten daher weit seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die

Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstandes, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teilerlasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die

Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in

Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten

- ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen

Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein

Pflichtiger, eine bereits nur einen Franken darüber liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen

Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch immer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine

Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische

Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt, wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der

Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungsökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes

Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu

ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368

Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung unter anderem von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2,

368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 2. Februar 1989, C 57/88, die Erheblichkeit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslosenversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden

Betrag verneint.

e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des

Art. 79 Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bundesrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er von der Prüfung der grossen Härte absieht.

4.- Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war, fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG.

Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der Beswchwerdegegnerin auferlegt (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG).