C 362/98

1.- a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der

Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der

Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, u.a. wenn gegen ihren Arbeitgeber der

Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

Die Insolvenzentschädigung deckt laut Art. 52 Abs. 1

AVIG Lohnforderungen für die letzten sechs (bis 31. Dezember 1995: drei [AS 1996 273 und 281], ab 1. September 1999:

vier [AS 1999 2383 und 2385]) Monate des Arbeitsverhält nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 1. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. Gemäss Art. 74 AVIV darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht.

b) Nach der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen

Fassung von Art. 52 Abs. 1 AVIG deckte die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung (Art. 3). Dabei wurden gemäss Art. 75 AVIV die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu decken waren, vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens an zurückgerechnet.

In BGE 114 V 56 äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zur Frage, auf welche Zeitspanne sich die

Frist von drei Monaten des (damaligen) Art. 52 Abs. 1 AVIG bezieht, wenn die Konkurseröffnung oder die Einreichung des

Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Dabei stellte es fest, dass nach Sinn und Zweck der Art. 51 f. AVIG und damit entgegen der in Art. 75 AVIV getroffenen Regelung die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung oder dem Pfändungsbegehren deckt.

Allerdings war in diesem Zusammenhang Art. 55 Abs. 1 AVIG zu beachten, nach dessen erstem Satz der Arbeitnehmer im

Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles zu unternehmen hat, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein

Entschädigungsanspruch bestand daher nur unter der kumulativen Voraussetzung, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der

Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent gewesen war und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hatte, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 59

Erw. 3d).

2.- Das kantonale Gericht hat in Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 den Anspruch auf Insolvenzentschädigung in der Höhe der im Konkurs der X________ AG eingegebenen Lohnforderungen für die Monate Januar bis Juni

1996 verneint. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei zwar aus wirtschaftlichen Gründen und wegen der schlechten

Auftragslage erfolgt, jedoch zu einem Zeitpunkt, in welchem die Firma noch nicht insolvent gewesen sei, "konnte diese doch die Löhne ihrer Mitarbeiter bis im Februar 1997 weiterhin ausrichten". Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht, die in BGE 114 V 56 behandelte Frage sei vom Gesetzgeber (im Rahmen der Teilrevision vom 5. Oktober 1990 [AS 1991 2125 ff.]) aufgegriffen und geklärt worden. Danach umfasse seit 1. Januar 1992 die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten drei und seit 1. Januar 1996 die letzten sechs Monate des

Arbeitsverhältnisses. Der Gesetzgeber habe bei dieser Klarstellung und Erweiterung des Umfangs der Entschädigung keine weiteren einschränkenden Bedingungen verlangt, wie sie die Rechtsprechung im Rahmen der altrechtlichen Bestimmung als massgebend erachtet habe. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung lasse sich daher entgegen Verwaltung und Vorinstanz nicht damit verneinen, die Firma sei im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch nicht insolvent gewesen.

3.- a) aa) In seiner Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; BBl 1989 III 377 ff.) schlug der Bundesrat vor, in

Art. 52 Abs. 1 neu einen dritten Satz einzufügen des Inhalts, dass bei Verzögerung der Konkurseröffnung oder des

Pfändungsbegehrens durch ein Gerichts- oder Betreibungsverfahren die Dauer dieses Verfahrens für die Berechnung der Frist von drei Monaten nicht in Betracht falle (S. 410). Mit dieser Ergänzung sollte eine bestehende Deckungslücke geschlossen werden, da nach bisheriger Fassung nur die drei letzten Monatslöhne vor der Konkurseröffnung bzw. vor dem Pfändungsbegehren durch die Insolvenzentschädigung gedeckt würden. Dies könne unter Umständen, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen könne (z.B. trölerisches Verhalten des Schuldners etwa durch unbegründete

Erhebung eines Rechtsvorschlags), dazu führen, dass die ausstehenden Lohnforderungen wegen Ablaufs der Frist ganz oder teilweise nicht mehr entschädigt werden könnten (S. 400).

Mit Antrag vom 23. Januar 1990 schlug der Bundesrat der vorberatenden Kommission des Ständerates eine andere

Formulierung des Art. 52 Abs. 1 AVIG vor, welche in der

Folge Gesetz werden sollte. Die Änderung wurde vom Direktor des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit damit begründet, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seit der Verabschiedung der Botschaft in diesem Sinne entschieden (Protokoll der Sitzung vom 8. Februar 1990, S.

11). In der parlamentarischen Beratung gab diese Neuerung zu keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. 1990 S 77 und

N 1450).

bb) Aus dieser Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V

301 Erw. 6a mit Hinweisen) ergibt sich insoweit eindeutig die legislatorische Absicht, im Wortlaut des Art. 52 Abs. 1

AVIG klarer zum Ausdruck zu bringen, dass ein Versicherter seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht (einzig)

deswegen verlieren soll, "weil sich Konkurseröffnung und

Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögern, die er nicht zu vertreten hat" (BGE 114 V 59 Erw. 3c; vgl.

auch BBl 1989 III 400; ferner BGE 119 V 61 Erw. 4b). Ob der

Gesetzgeber, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss geltend gemacht wird, bewusst nicht die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses als weitere Anspruchsvoraussetzung normierte, weil er darauf verzichten wollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.

b) aa) Hingegen ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass das Gesetz (seit jeher) den Anspruch auf

Insolvenzentschädigung nicht an die Bedingung der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses knüpft. Die Insolvenz ist in zeitlicher Hinsicht lediglich insofern von Bedeutung, als der

Entschädigungsanspruch frühestens bei Erreichen eines der zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien gemäss Art. 51

Abs. 1 lit. a-c AVIG entstehen kann (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rzn. 508 ff.). Der gemäss Marginalie die

"Anspruchsvoraussetzungen" regelnde Art. 51 AVIG verlangt denn auch für den Fall des Konkurses des Arbeitgebers (Abs.

1 lit. a) - von hier nicht interessierenden weiteren

Erfordernissen abgesehen - einzig, dass den Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen zustehen, wobei diese glaubhaft gemacht werden müssen (Art. 74 AVIV)

und sich nur auf effektiv geleistete Arbeit beziehen dürfen (BGE 121 V 377; Nussbaumer, a.a.O., Rz 495).

bb) Im Weitern bildet auch Art. 55 Abs. 1 AVIG und die darin konkretisierte Schadenminderungspflicht (zu deren

Tragweite im Rahmen der Insolvenzentschädigung vgl. ARV

1999 Nr. 24 S. 142 Erw. 1c) keine Grundlage mehr für die in

BGE 114 V 56 aufgestellte materielle Anspruchsvoraussetzung, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben muss. Denn es lässt sich kein sachlicher Zusammenhang herstellen zwischen der Obliegenheit des Arbeitnehmers, im

Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Lohnansprüche zu wahren, und die Kasse nach Eintritt an seine Stelle in das Verfahren bei der Verfolgung ihres

Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise zu unterstützen, und der nicht in seinem Einflussbereich stehenden Tatsache der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Abgesehen davon könnte von den Versicherten realistischerweise nicht verlangt werden, dass sie über die Solvenz oder Insolvenz der

Firma im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Kenntnis haben oder erlangen. Im Unterschied dazu hält sich die zweite in BGE 114 V 59 Erw. 3d genannte Anspruchsvoraussetzung, dass sich die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nicht aus Gründen verzögert haben, für die der Versicherte einzustehen hat, auch nach der Änderung von Art. 52 Abs. 1 AVIG im Rahmen von Art. 55

Abs. 1 AVIG (ARV 1999 Nr. 24 S. 143 Erw. 1c). Dass Art. 52

AVIG als eine Bemessungsnorm keine genügende Grundlage dafür hergibt, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im

Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben muss, damit der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen kann, bedarf im Übrigen keiner näheren Begründung.

cc) Nach dem Gesagten lässt sich das Erfordernis der

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss BGE 114 V 59 Erw. 3d auch nicht mehr mit der ratio legis begründen. Der Sinn und

Zweck der Insolvenzentschädigung besteht darin, bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unter den in Art. 51

Abs. 1 AVIG genannten weiteren Bedingungen während begrenzter Zeit die Lohnguthaben zu schützen und damit den Lebensunterhalt der betreffenden Arbeitnehmer zu garantieren (vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweis auf die Materialien;

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversichrugsgesetz,

Bd. I, Vorbemerkungen zu den Art. 51-58, N 17 f., sowie

Nussbaumer, a.a.O., Rz 492). Dabei besteht eine

Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne nicht nur, wenn während des Arbeitsverhältnisses der Konkurs eröffnet oder das

Pfändungsbegehren eingereicht wird, sondern auch in Fällen, in welchen das Arbeitsverhältnis zwar wegen der Insolvenz des Arbeitgebers beendet wird, sich die Eröffnung des Konkurses oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens aber aus

Gründen, die der Versicherte nicht zu vertreten hat, verzögern (BGE 114 V 58 Erw. 3c). Ein gleiches Schutzbedürfnis ist grundsätzlich auch zu bejahen, wenn, wie vorliegend, die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Denn aus der hier massgeblichen Sicht der Verhältnisse bei Realisierung eines der Tatbestände gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c AVIG kann es nicht darauf ankommen, aus welchen - häufig nicht klar eruierbaren - Gründen die Arbeitsbeziehungen beendigt worden waren. Kommt der betreffende Arbeitnehmer seiner Schadenminderungspflicht in Bezug auf die Wahrung seiner

Lohnansprüche gegenüber dem (ehemaligen) Arbeitgeber in genügender Weise nach, widerspräche es Sinn und Zweck der

Insolvenzentschädigung und dem Rechtsgleichheitsgebot, die

Anspruchsberechtigung davon abhängig zu machen, dass das

Arbeitsverhältnis wegen der Insolvenz des Arbeitgebers, die im Übrigen auch bloss vorübergehender Natur gewesen sein konnte, aufgelöst worden war. Vielmehr genügt es, wenn bei

Erreichen des jeweiligen zwangsvollstreckungsrechtlichen

Stadiums, u.a. wenn der Konkurs eröffnet oder das Pfändungsbegehren gestellt worden ist, Lohnforderungen bestehen. Dieses Ergebnis entspricht, wie dargelegt, auch dem

Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG.

dd) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen kann auf

Grund der Änderungen des positiven Rechts (Erw. 1a, b) an der Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht festgehalten werden, als sie den Anspruch auf Insolvenzentschädigung an die Bedingung knüpft, dass der Arbeitgeber im

Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insolvent war.

c) Zu der vom Gesetz nicht geregelten Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft gemachten) Lohnforderungen gegen den zahlungsunfähigen

Arbeitgeber bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadiums gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c

AVIG zurückliegen dürfen, um noch einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen, hat sich die Rechtsprechung bisher nicht geäussert. In der Lehre sind die Meinungen geteilt. Während Gerhards (a.a.O., Bd. III, N 9 zu Art. 52 I)

auf Grund der mit der Zeit abnehmenden Bedeutung des

Schutzzweckes der Insolvenzentschädigung und aus Gründen der Praktikabilität eine Frist von zwei Jahren analog der in anderen Leistungsbereichen geltenden Rahmen- oder

Bezugsfristen (z.B. Art. 9 AVIG [Arbeitslosenentschädigung], Art. 35 Abs. 1 AVIG [Kurzarbeitsentschädigung], Art.

44a Abs. 1 AVIG [Schlechtwetterentshädigung]) als vertretbar erachtet, ist nach Nussbaumer (a.a.O., Rz 524)

von einer Befristung abzusehen. Diese zweite Lösung verdient den Vorzug. Zum einen besteht zwischen der

Insolvenzentschädigung und den erwähnten anderen Leistungsarten, insbesondere der Arbeitslosenentschädigung, ein wesentlicher konzeptioneller Unterschied, indem der Ausfall des Verdienstes für tatsächlich geleistete und nicht derjenige für infolge Arbeitslosigkeit nicht zu erbringende

Arbeit abgegolten wird (vgl. BGE 121 V 379 Erw. 2a). Schon von daher lässt sich die rückwirkende zeitliche Deckung von

Lohnforderungen durch Insolvenzentschädigung nicht ohne weiteres mit den für andere Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltenden Rahmenfristen vergleichen. Zum andern kann sich, wie der zweitgenannte Autor zu Recht festhält, eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf

Insolvenzentschädigung als unbillig erweisen, wenn sich die

Konkurseröffnung oder das Pfändungsbegehren aus vom Arbeitnehmer nicht zu vertretenden Gründen längerfristig verzögert (Nussbaumer, Rz 524). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Versicherte, will er in den Genuss von Leistungen kommen, nach Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternommen haben muss, um seine Forderungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Diese alle Versicherten in gleicher Weise treffende (Schadenminderungs-) Pflicht spricht trotz des diesbezüglich allenfalls vermehrten Abklärungsaufwandes ebenfalls gegen eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung. Davon ist aus vorstehenden Gründen daher abzusehen. Einzige Schranke des

Anspruchs auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht bildet somit die Verjährung von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss Art. 128 Ziff. 3

OR.

4.- Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende

Juni 1996 und auch nach Eröffnung des Konkurses über die

X________ AG am 26. März 1997 rechtzeitig alles unternahm, um seine die Monate Januar bis Juni 1996 betreffenden und von der Firma grundsätzlich nicht bestrittenen Ansprüche dieser gegenüber durchzusetzen. Nachdem er auch seine Lohnforderung nach Art. 74 AVIV glaubhaft gemacht hatte, woran der Umstand nichts ändert, dass der Arbeitgeber verrechnungsweise Gegenforderungen geltend machte, wäre die Arbeitslosenkasse zur Ausrichtung von Insolvenzentschädigung verpflichtet gewesen. Sie durfte und darf mit der Auszahlung der Leistungen nicht zuwarten, bis über die Gegenforderungen der Firma rechtskräftig entschieden worden war bzw. ist (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 f. Erw. 2; vgl. auch Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2. Aufl.,

Zürich 1998, S. 125; zur Subrogation der Kasse in die

Rechtsstellung des Versicherten vgl. Art. 54 AVIG und Nussbaumer, a.a.O., Rz 528). Einer Sistierung des Verfahrens

"bis ein Entscheid im arbeitsrechtlichen Verfah- ren gefällt worden ist", wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, bedarf es nicht.

Nach dem Gesagten haben Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu

Unrecht mit der Begründung verneint, im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei der damalige Arbeitgeber noch zahlungsfähig gewesen.

5.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).

Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG).