K 185/98

1.- Im Rahmen des 1993 mit dem Kanton Luzern geschlossenen Spitalabkommens ("betreffend die Kostenregelung für die Behandlung von Schwyzer Patientinnen und Patienten, die im Kantonsspital und Kinderspital Luzern Zentrumsleistungen beanspruchen"), haben der Kanton Schwyz und der damalige

Verband der Krankenkassen im Kanton Schwyz in Ziff. 5 vereinbart, von den jeweils in Rechnung gestellten voll zu vergütenden Kosten 70 Prozent (Krankenkasse) resp. 30 Prozent (Kanton) zu übernehmen. Diese Kostenverteilung sollte, wie das gesamte Vertragswerk, mindestens bis Ende Dezember

1997 gelten (Ziff. 10 des Abkommens).

Gemäss Art. 41 Abs. 1 des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen neuen Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) muss der Versicherer bei stationärer oder teilstationärer Behandlung die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt. Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen (im Sinne von Abs. 2 Ingress und lit. b) die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten

Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des

Kantons (Abs. 3 erster Satz). Diese Tarife sind in einem

Vertrag geregelt oder beruhen in den vom Gesetz bestimmten Fällen auf einem Erlass der zuständigen Behörde (vgl. Art. 43 Abs. 4 und Art. 46 f. KVG sowie Art. 49 KVG;

zum alten Recht siehe Art. 22quater Abs. 3 aKUVG). Dabei gilt intertemporalrechtlich, dass bestehende Tarifverträge nicht mit dem Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes aufgehoben werden (Art. 104 Abs. 1 erster Satz KVG).

Diese behalten grundsätzlich ihre Gültigkeit, sind aber gemäss Art. 8 Abs. 1 der vom Bundesrat gestützt auf

Art. 104 Abs. 1 zweiter Satz KVG erlassenen Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des

KVG bis zum 31. Dezember 1997 an das neue Recht anzupassen.

2.- Im vorliegenden Fall hat die Visana von den Kosten für die - aus medizinischen Gründen im Sinne von Art. 41

Abs. 2 lit. b KVG erfolgte - Behandlung und den Aufenthalt ihrer im Kanton Schwyz wohnhaften Mitglieder T.________ und

K.________ in der Augenklinik resp. Hals-Nasen-

Ohren-Klinik des Kantonsspitals Luzern vom 8. bis 11. Januar 1996 bzw. 19. bis 23. Juni 1997 von insgesamt Fr. 9110.die Summe von Fr. 2925.- entsprechend dem Pauschaltarif für

Einwohnerinnen und Einwohner des Kantons Luzern von

Fr. 325.- pro Tag übernommen. Damit hat sie, was unbestritten ist, ihre gesetzliche Leistungspflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 41

Abs. 2 Ingress und Abs. 3 KVG erfüllt.

Nach Auffassung des Kantons Schwyz, der den Restbetrag von Fr. 6185.- bezahlt hat, wozu er gemäss Art. 41 Abs. 3

KVG grundsätzlich verpflichtet ist, hat die Visana von den Hospitalisationskosten von Fr. 9110.- die Summe von

Fr. 6375.- zu übernehmen und ihm die entsprechend zuviel geleisteten Fr. 3450.- (recte: Fr. 3452.- = Fr. 6377.- -

Fr. 2925.-) rückzuerstatten. Zur Begründung seiner Forderung beruft er sich auf Ziff. 5 des 1993 mit dem Kanton

Luzern und dem damaligen schwyzerischen Krankenkassenverband abgeschlossenen Spitalabkommens, wonach die "Krankenkasse des Patienten" 70 Prozent, der "Wohnsitzkanton des

Patienten" 30 Prozent der in Rechnung gestellten Kosten zu übernehmen hat. Diese Kostenverteilung ergibt oder ergäbe in den Fällen T.________ und K.________ einen Betrag von insgesamt Fr. 6377.- (7/10 x Fr. 9110.-) zu Lasten der

Visana.

Das schwyzerische Verwaltungsgericht hat die Klage des

Kantons auf Bezahlung resp. Rückerstattung von Fr. 3450.zuzüglich Zins zu 5 % auf dem Betrag von Fr. 2100.- bzw.

Fr. 1350.- seit Datum der jeweiligen Rechnungsstellung abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt,

Art. 41 Abs. 3 KVG sei mit Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Krankenversicherung am 1. Januar 1996 sofort anwendbar gewesen. Der in dieser Bestimmung festgelegte Umfang der Leistungspflicht des Krankenversicherers einerseits und der Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons anderseits sei zwingend und dulde keine davon abweichenden

Vereinbarungen. Bei der bestehenden Rechts- und Sachlage sei im Übrigen dem Gesetzmässigkeitsprinzip höheres Gewicht einzuräumen als der Vertragsbeständigkeit, weshalb der vom klagenden Kanton angerufene Grundsatz "pacta sunt servanda"

nicht verfange. Ebenfalls sei dem beklagten Verband weder ein rechtsmissbräuchliches noch rechtsungleiches Verhalten vorzuwerfen, weil er sich einerseits auf Vertragsungültigkeit berufe und anderseits mit den Kantonen Uri, Obwalden,

Nidwalden und Zug das Spitalabkommen mit einigen Modifikationen bis Ende 1996 habe weiterlaufen lassen. Die dem beklagten Verband angeschlossenen Krankenversicherer seien daher zu Recht ab 1. Januar 1996 der Regelung der Kostenverteilung nach Ziff. 5 des Spitalabkommens nicht mehr nachgekommen.

3.- Es stellt sich zunächst die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden kann (BGE 124 II 411 Erw. 1, 124 III 46

Erw. 1, 123 V 315 Erw. 3, je mit Hinweisen).

a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische

Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung.

Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 125 V 186 Erw. 2d, 123 II 20 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des

Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder

Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,

Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 123 V 296

Erw. 3a mit Hinweisen).

b) Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 112 V 106) ist das Erfordernis der bundes (sozialversicherungs) rechtlichen Verfügungsgrundlage gegeben, wenn die den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid unmittelbar tragenden Normen ("Basisnormen") dem

Bundes (sozialversicherungs) recht angehören. Dem gegenüber kommen den weiteren für den Inhalt des angefochtenen Erkenntnisses ebenfalls massgeblichen "Bestimmungsnormen", ungeachtet ob sie dem Recht des Bundes oder des Kantons angehören, für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich keine Bedeutung zu. Die

Annahme einer durch kantonalrechtliche Basisnormen gebildeten Verfügungsgrundlage im Besonderen setzt zudem voraus, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbstständige

Bedeutung zukommt (vgl. BGE 117 Ib 400 f. Erw. 1a, 116 Ia 266 f. Erw. 2b). Für die Eintretensfrage unter dem Gesichtspunkt der bundes (sozialversicherungs) rechtlichen Verfügungsgrundlage nicht entscheidend ist, ob die Verletzung von Bundesrecht gerügt wird (BGE 112 V 113 f. Erw. 2d; ferner BGE 125 V 186 f. Erw. 2d, 118 Ib 132 oben, 118 V 318 vor Erw. 3c; zur Sonderregelung im Bereich der beruflichen

Vorsorge vgl. BGE 114 V 105 Erw. 1b; zur Überprüfbarkeit der Anwendung kantonalen Rechts im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vgl. BGE 123 II 361 Erw. 1a/aa und 369 Erw. 6b/bb, 112 V 112 unten sowie Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2. Aufl., Zürich 1998, S. 183 f. Rz 509 f.). Wenn in Dispositiv-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids festgehalten wird, dass, soweit die Verletzung von Bundesrecht gerügt werde, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen

Versicherungsgericht erhoben werden könne, ist diese

Rechtsmittelbelehrung lediglich unter dem Vorbehalt richtig, dass eine bundesrechtliche Verfügungsgrundlage besteht und auch kein Unzulässigkeitsgrund nach Art. 129 OG gegeben ist.

c) Die streitige (auf Vertragserfüllung oder Schadenersatz aus Vertragsverletzung gerichtete) Forderung des

Kantons Schwyz gegen die Visana hat ihre (behauptete)

Grundlage in Ziff. 5 des 1993 mit dem Kanton Luzern abgeschlossenen Spitalabkommens ("betreffend die Kostenregelung für die Behandlung von Schwyzer Patientinnen und Patienten, die im Kantonsspital und Kinderspital Luzern Zentrumsleistungen beanspruchen"). Darin haben der Kanton Schwyz und der damalige kantonale Krankenkassenverband eine - von

Art. 41 Abs. 3 KVG abweichende - Kostenverteilung im Verhältnis 3:7 vereinbart. Das Spitalabkommen dient (e), wie das Bundesgericht in Erw. 1c seines Urteils vom 11. Dezember 1996 in Sachen Kanton Schwyz gegen Kanton Luzern betreffend Patientenaufnahmestopp (1P.316/1996) erkannte, in erster Linie der interkantonalen Planung im Bereich des Spitalwesens. Dabei handelt es sich um administratives Tätigwerden im Bereich der kantonalen Spitalhoheit (Art. 3 aBV), sodass neben dem eidgenössischen und kantonalen Verfassungsrecht das selbstständige kantonale Verwaltungsrecht, nicht aber das Bundesverwaltungsrecht anwendbar ist. Dies spricht gegen eine bundessozialversicherungsrechtliche Verfügungsgrundlage, zumal für den Kanton

Schwyz, wie das Bundesamt in seiner Vernehmlassung zutreffend festhält, keine Verpflichtung bestand, sich an den

Kosten für Behandlung und Aufenthalt seiner Einwohner in nicht im Kanton gelegenen Spitälern zu beteiligen, weder nach dem KUVG (vgl. BGE 112 V 109 Erw. 2a) noch im Sinne einer Vorwirkung des KVG. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die Anwendung des Spitalabkommens im Einzelfall nicht notwendigerweise medizinische Gründe im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 aKUVG (vgl. dazu RKUV 1985 Nr. K 625

S. 116 vor Erw. 1c und RSKV 1982 Nr. 499 S. 178 oben) oder

Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG voraussetzt (e). Ziff. 7 dieser

Vereinbarung bestimmt (e) lediglich, dass medizinische Eingriffe und Behandlungen "soweit möglich" im Wohnsitzkanton

Schwyz durchgeführt werden soll (t) en. Dies bedeutet aber auch, dass die Krankenkassen, entgegen der Auffassung der

Vorinstanz, ohne ein solches Abkommen nicht in jedem Fall voll leistungspflichtig gewesen wären, zumal anzunehmen ist, dass mit der Tagesvollpauschale (1995: Fr. 1167.-)

auch Nichtpflichtleistungen abgegolten wurden (vgl. BGE 108

V 39 Erw. 2 und RKUV 1985 Nr. K 615 S. 29). Daraus ergibt sich weiter, dass die Kostenverteilungs-Abrede in Ziff. 5 des Spitalabkommens nicht losgelöst von seinem (spitalplanerischen) Zweck und im Weiteren auch nicht als Tarifvertrag nach altem Recht betrachtet werden kann (vgl. Erw. 4b hienach).

Anderseits gilt es zu beachten, dass das Spitalabkommen auch im Hinblick auf die in Art. 35 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs vorgesehene, von den Kantonen in ihren

Vernehmlassungen begrüsste Neuregelung der Kostenübernahme im Falle der Beanspruchung eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 169)

geschlossen wurde. Es kommt dazu, dass es sich bei den in den konkreten Fällen (T.________ und K.________) von der

Visana und dem Kanton Schwyz im Rahmen der sozialen

Krankenpflegeversicherung geschuldeten Vergütungen um sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen handelt und zwar grundsätzlich ungeachtet, "wer (Versicherer oder Wohnkanton) und in welchem Umfang für die Kosten der medizinisch begründeten ausserkantonalen Hospitalisation (Behandlung und Aufenthalt) aufzukommen hat" (vgl. BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/bb). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 11. Dezember 1996 insofern keinen Unterschied zwischen der Zahlungsverpflichtung des Kantons Schwyz und dem jeweiligen Mitglied des damaligen kantonalen Krankenkassenverbandes gemacht hat, als es dem Kanton Luzern als Gläubiger der gesamten Leistung in analoger Anwendung von Art. 82 OR die

Einrede des (durch die Verbandsmitglieder) nicht erfüllten

Vertrages zugestand. Diese Gründe sprechen dafür, vorliegend insofern eine bundessozialversicherungsrechtliche Verfügungsgrundlage zu bejahen, als sich der angefochtene Entscheid richtigerweise zu wesentlichen Aspekten der sozialen

Krankenversicherung äussert, insbesondere zur Frage, ob im

Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG (intertemporalrechtlich) Vereinbarungen zwischen dem Wohnkanton und dem Krankenversicherer über eine vom Gesetz abweichende Aufteilung der zu vergütenden Kosten für Behandlung und Aufenthalt in ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten

Spitälern aus medizinischen Gründen zulässig sind. Insoweit ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, was sich auch aus der Überlegung rechtfertigt, dass die Auslegung und Anwendung von für den Ausgang eines Rechtsstreites ebenfalls relevanten Normen des Bundessozialversicherungsrechts durch kantonale Gerichte nicht der letztinstanzlichen Überprüfung entzogen sein sollten. Dies liesse sich nur schwerlich mit der wesentlichen Funktion des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vereinbaren, die richtige und einheitliche Rechtsanwendung auf dem Gebiet des

Bundessozialversicherungsrechts sicherzustellen. Dieser

Aufgabe könnte das Gericht nicht gerecht werden, wenn es in

Fällen wie dem hier vorliegenden ohne Rücksicht auf die im angefochtenen Entscheid zu Recht aufgegriffenen bundessozialversicherungsrechtlich bedeutsamen Fragestellungen integral auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einträte.

4.- a) Die Vorinstanz hat sich in dem Sinne zu Bedeutung und Tragweite von Art. 41 Abs. 3 KVG geäussert, dass die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons zwingend und sofort ab Inkrafttreten des neuen Krankenversicherungsgesetzes am 1. Januar 1996 bestanden habe. Soweit dieses den Kantonen erlaube, im Hinblick auf das angestrebte Ziel des Lastenausgleichs und der verstärkten Koordination zwischen den Kantonen bei der Planung, Finanzierung und Belegung der Spitäler (vgl. BBl 1992 I 169) andere Abrechnungsmodi zu wählen als die in dieser Bestimmung vorgesehene einzelfallweise Kostenbeteiligung des Wohnkantons (vgl. BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/aa-cc mit Hinweisen auf die

Materialien), dürften solche Vereinbarungen nicht zu Lasten der Krankenversicherer abgeschlossen werden. Diese hätten lediglich die nach dem Tarif des von der versicherten Person beanspruchten ausserkantonalen Spitals für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bemessenen Kosten zu vergüten.

Dabei seien gemäss Art. 104 Abs. 1 KVG und Art. 8 der Inkraftsetzungsverordnung intertemporalrechtlich längstens bis Ende 1997 die am 1. Januar 1996 bestandenen Tarifverträge massgebend. Art. 49 Abs. 1 KVG, wonach die vom Krankenversicherer zu leistende Vergütung bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je

Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung betrage, komme insoweit nicht zum Zuge. Im Übrigen stelle die Kostenverteilungs-Abrede gemäss Ziff. 5 des Spitalabkommens, da im Ergebnis eine Subventionierungspflicht des Kantons

Schwyz stipulierend, keine tarifrechtliche Absprache dar.

b) Die Feststellungen des kantonalen Verwaltungsgerichts werden zu Recht insoweit nicht bestritten, dass abweichende Vereinbarungen zwischen Krankenversicherer und

Wohnkanton über die zu vergütenden Kosten bei Beanspruchung eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen im Rahmen der sozialen Krankenversicherung unzulässig sind, wenn und soweit sie zu Lasten des Versicherers gehen. Der mit Art. 41

Abs. 3 KVG verfolgte Zweck eines finanziellen Ausgleichs

"zwischen (kleineren) Kantonen, welche aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung"

(vgl. BGE 123 V 297 Erw. 3b/aa), würde sonst unterlaufen.

Ausser Frage steht auch, dass diese Vorschrift mit ihrem

Inkrafttreten sofort anwendbar war (BGE 123 V 294 unten)

und dass - anderseits - für die Bemessung der (teilweisen)

Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers während der

Übergangsfrist gemäss Art. 104 Abs. 1 KVG und Art. 8 Abs. 1 der Inkraftsetzungsverordnung grundsätzlich die am 1. Januar 1996 bestandenen altrechtlichen Tarifverträge massgebend sind. Schliesslich ist der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass es sich bei der Kostenverteilungs-Abrede in Ziff. 5 des Spitalabkommens nicht um eine unter die Übergangsbestimmung des Art. 104 Abs. 1 KVG fallende tarifrechtliche

Vereinbarung handelt. Dagegen spricht schon der Umstand, dass, wie dargelegt, für den Kanton Schwyz vor Inkrafttreten des neuen Krankenversicherungsgesetzes keine Verpflichtung bestand, sich an den Kosten für Behandlung und Aufenthalt seiner Einwohner und Einwohnerinnen in nicht im Kanton gelegenen Spitälern zu beteiligen. Soweit im Übrigen das

Spitalabkommen auch tarifliche Elemente enthält, wirken sich diese auf den Kostenverteilschlüssel (7 [Krankenversicherer] : 3 [Wohnkanton]) gerade nicht aus. An dieser

Beurteilung vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern.

c) Der Kanton Schwyz lässt für den Fall, dass das Spitalabkommen keinen bestehenden Tarifvertrag im Sinne von

Art. 104 Abs. 1 KVG darstellt und auch nicht (analog) als solcher zu behandeln ist, geltend machen, in Bezug auf den

"vorliegenden speziellen Fall (Vorbestehen eines Vertrages zwischen Wohnkanton, Spitalkanton und Kassen) " bestehe übergangsrechtlich eine Gesetzeslücke. Diese sei nach der

Regel, wonach auf die vom Gesetzgeber für verwandte Fälle aufgestellte Ordnung zurückzugreifen ist, zu schliessen, somit durch Art. 104 Abs. 1 KVG und Art. 8 Abs. 1 der Inkraftsetzungsverordnung. Zur Begründung dieser lückenfüllenden Regelbildung wird sinngemäss im Wesentlichen vorgebracht, wenn es der Gesetzgeber als zumutbar erachte, dass die in Art. 49 Abs. 1 KVG vorgesehene Entlastung der

"Kassen" bei innerkantonaler Behandlung erst nach zwei Jahren wirksam werde, könne diesen auch bei ausserkantonaler

Behandlung ein entsprechender Entlastungsaufschub zugemutet werden.

Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 41

Abs. 2 lit. b und Abs. 3 KVG nicht an bei Inkrafttreten des

Gesetzes bestehende (und davon abweichende) Vereinbarungen zwischen Krankenversicherer (n) und Wohnkanton (en) über die im Rahmen der sozialen Krankenpflegeversicherung zu vergütenden Kosten bei Beanspruchung eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen gedacht hat, ist anzunehmen. Daraus kann indessen nicht ohne weiteres auf eine vom Gericht nach

Massgabe des Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllende echte Gesetzeslücke geschlossen werden. Im Gegenteil ist, insbesondere in

Anbetracht der aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik her sich klar ergebenden Bezugnahme auf Art. 49 Abs. 1 KVG für die Bemessung der (teilweisen) Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers gemäss Art. 41 Abs. 3 KVG davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, hätte er die mit Art. 104

Abs. 1 KVG getroffene übergangsrechtliche Ordnung lediglich bei innerkantonalen Hospitalisationen gelten lassen wollen, eine entsprechende anderslautende Vorschrift bei Beanspruchung eines ausserkantonalen (öffentlichen oder öffentlich subventionierten) Spitals aus medizinischen Gründen erlassen hätte. Diese Annahme drängt sich umso mehr auf, als dem Gesetzgeber die (Kosten-) Folgen je nachdem, ob die

Versicherer während der gemäss Art. 8 Abs. 1 der Inkraftsetzungsverordnung längstens bis Ende 1997 dauernden Übergangszeit mehr oder weniger als die Deckungsquote von

"höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten..." zu vergüten haben, durchaus bewusst waren (vgl. BBl 1992 I 184 f.; zur Ratio von Art. 104 Abs. 1 KVG vgl. Eugster,

Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 146 Fn 652). Es ist daher in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit einer unter altem Recht geschlossenen Vereinbarung zwischen Krankenversicherer und

Wohnkanton über einen von Art. 41 Abs. 3 KVG abweichenden

Kostenverteilschlüssel bei Beanspruchung eines ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals aus medizinischen Gründen im Sinne von Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG, von einem eine ausfüllungsbedürftige Lücke vorab ausschliessenden qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (vgl. dazu BGE 125 V 11 Erw. 3 mit Hinweisen) auszugehen.

d) Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid nicht Bundessozialversicherungsrecht.

5.- Der Kanton Schwyz hat für den Fall des Nichteintretens auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Überweisung der Eingabe vom 30. November 1998 an das Bundesgericht zur Behandlung als staatsrechtliche Beschwerde (Art. 96

Abs. 2 OG) beantragt. Dazu besteht, soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten war, im Hinblick auf die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84

Abs. 2 OG) kein Raum und im Übrigen kein Anlass.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88

OG können Kantone gegen Akte anderer Staatsorgane, die sie als Träger hoheitlicher Befugnisse treffen, in der Regel nicht staatsrechtliche Beschwerde führen (BGE 124 II 411 f.

Erw. 1a). Eine Ausnahme besteht nur, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonstwie als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte auftreten und durch den angefochtenen Akt wie eine Privatperson betroffen werden (BGE 121 I 219 f. Erw. 2a, 120 Ia

96 f. Erw. 1a, je mit Hinweisen; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 212 ff.). Diese

Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, was sich schon daraus ergibt, dass der Kanton Schwyz das Spitalabkommen mit dem Kanton Luzern und dem damaligen kantonalen

Krankenkassenverband, woraus er in erster Linie seine Forderung gegen die Visana ableitet, in Ausübung hoheitlicher

Befugnisse geschlossen hatte. Eine Verletzung von kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Missachtung eine formelle

Rechtsverweigerung darstellt, wird im Übrigen nicht gerügt (BGE 120 Ia 100 Erw. 2).

6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die

Gerichtskosten dem Kanton Schwyz, um dessen Vermögensinteresse es geht, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 und 3 in

Verbindung mit Art. 135 OG).

Der obsiegenden Visana steht nach ständiger Rechtsprechung, von welcher abzuweichen vorliegend kein Anlass besteht, keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 135 OG; BGE 123 V 309 Erw. 10 mit Hinweisen).