ATF 38 II 465

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die von der Beklagten in der heutigen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob der vorliegende Vindikationsanspruch gemäß Art. 1 und 17 Abs. 1 SchlT ZGB nach dem alten, oder aber gemäß Art. 17 Abs. 2 nach dem neuen Recht zu beurteilen sei (vergl. einerseits Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 1912 i. S. Banque populaire genevoise c. Bornet Erw. 1 *, anderseits Fick in der schweiz. Juristenzeitung 9 S. 120 ff.), braucht jedenfalls dann nicht entschieden zu werden, wenn sich ergibt, daß die Beklagte beim Erwerb der streitigen Wertpapiere bösgläubig war; denn alsdann ist die Klage sogar nach der die Vindikation beschränkenden Bestimmung des Art. 935 ZGB gutzuheißen.

Ebenso verhält es sich mit der Frage, ob die in Betracht kommenden Wertpapiere als gestohlene, bezw. als solche Sachen zu betrachten seien, die der Klägerin wider ihren Willen abhanden gekommen seien (Art. 206 OR alter Fassung und 934 ZGB). Denn beide Gesetzgebungen schließen die Vindikation auch anderer Sachen doch nur gegenüber dem gutgläubigen Erwerber aus.

Weiterhin ist auch die von der Beklagten erhobene Einrede AS 38 II S. 188. — ATF 38 II 465, p. 468 — der mangelnden Passivlegitimation (vergl. oben Fakt. B am Schluß) sowohl nach dem alten als nach dem neuen Rechte abzuweisen, weil nach beiden Gesetzgebungen die Eigentumsklage nicht nur gegen den unselbständigen oder unmittelbaren Besitzer (Detentor), sondern auch (und sogar in erster Linie) gegen den selbständigen oder mittelbaren („juristischen") Besitzer (Possessor) gerichtet werden kann, und weil übrigens der bösgläubige Erwerber, der sich der Sache entäußert hat, dadurch seiner Verpflichtung zu deren Rückerstattung, bezw. zum Ersatz ihres Wertes, nicht enthoben wird (vergl. für das bisherige Recht BGE 25 II S. 578 f. Erw. 2, für das neue Recht: Ostertag, Anm. 17 zu Art. 934, Wieland, Anm. 10c zu Art. 934, sowie Anm. 4b zu Art. 930 und 931 ZGB; ferner, betreffend den Fall der Entäußerung: Art. 207 OR alter Fassung, sowie Wieland, Anm. 10c zu Art. 934). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, die Klägerin auf eine Klage gegen die Zürcher Kantonalbank zu verweisen, weil sie (die Beklagte) die von Kupper als Pfand erhaltenen Titel ihrerseits bei dieser Bank verpfändet habe und deshalb nicht mehr darüber verfügen könne. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, die Titel von dem zu Gunsten der Kantonalbank darauf haftenden Pfandrecht zu befreien und der Klägerin daran den unbeschwerten Besitz zu verschaffen.

Endlich ist, sofern die Beklagte die Titel bösgläubig erworben hat, die Klage auch hinsichtlich der von der Kantonalbank bereits mit 2008 Fr. 75 Cts. zurückbezahlten eigenen Obligationen gutzuheißen, trotzdem diese Obligationen wahrscheinlich überhaupt nicht mehr in natura vorhanden sind. Denn es ist unbestritten, daß die Beklagte deren Gegenwert erhalten hat; in welcher Weise sie aber diesen Gegenwert verwendet hat, ist wiederum unerheblich, sobald feststeht, daß sie schon bei der Entgegennahme der Titel und also auch bei deren Einkassierung nicht gutgläubig war.

2. — Was nun die Frage nach dem guten oder bösen Glauben der Beklagten betrifft, so ist davon auszugehen, daß zwar für den Pfandnehmer keine allgemeine Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Verpfänders von Inhaberpapieren besteht, daß jedoch derjenige nicht als gutgläubig gelten kann, der nach den Umständen, unter denen ihm ein Pfand angeboten wurde, — ATF 38 II 465, p. 469 — zu Verdacht Anlaß haben mußte. Dies trifft nun aber im vorliegenden Falle offensichtlich zu. Kupper war der Beklagten nach der eigenen Aussage ihres Teilhabers Rutishauser „vollständig unbekannt", als sie am 8. Dezember 1910 eine Anfrage von ihm erhielt, welches ihre Bedingungen „für Termin- und Comptant- Geschäfte an hiesiger und auswärtigen Börsen“ seien, und wie hoch „die jeweiligen Deckungen für Termingeschäfte“ sein müßten. Nichtsdestoweniger führte die Beklagte schon am 12. Dezember, und ohne sich über Kupper erkundigt zu haben, ein Termingeschäft für ihn aus. Als sie dann im Januar 1911 Erkundigungen über ihn einzog, erfuhr sie, daß er bei der Klägerin „in Stellung“ sei. Da die Beklagte diese Information nie produziert hat, trotzdem sich ihr Teilhaber Rutishauser in der Strafuntersuchung gegen Kupper dazu anheischig gemacht hatte, so ist als wahrscheinlich anzunehmen, daß jene Information noch andere Angaben enthielt, auf Grund deren die Beklagte Verdacht schöpfen mußte. Wäre aber auch nichts anderes darin enthalten gewesen, als daß Kupper bei der Klägerin „in Stellung“ sei, so wäre damit doch für die Beklagte die Möglichkeit und auch die Pflicht gegeben gewesen, genauere Informationen über Kupper einzuholen, worauf sie erfahren hätte, daß es sich um einen subalternen, kaum erst volljährig gewordenen Angestellten mit 125 Fr. Monatsgehalt handle, dessen Eltern in ganz bescheidenen Verhältnissen lebten und kein Vermögen versteuerten, und der auch selber auf redlichem Wege kaum in den Besitz von Wertpapieren im Betrage von 40,000 Fr. gelangt sein konnte. Alsdann aber wäre die Beklagte mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verpflichtet gewesen, von Kupper einen Ausweis über die Herkunft der betreffenden Wertpapiere zu verlangen. Kupper hat der Beklagten nun allerdings ob auf Verlangen oder von sich aus, ist nicht festgestellt Erklärungen darüber zu geben versucht, wie er in den Besitz der Titel gekommen sei; diese Erklärungen aber trugen so sehr den Stempel der Unglaubwürdigkeit, daß die Beklagte sich darauf in guten Treuen nicht verlassen konnte. Auch wäre es ihr ein leichtes gewesen, in Erfahrung zu bringen, daß es sich bei den angeblichen Kapitalisten, für deren Rechnung Kupper zu spekulieren vorgab, um einen Schreiber auf der Staatskanzlei und einen Arbeiter in — ATF 38 II 465, p. 470 — einer Maschinenfabrik handelte. Vollends aber mußte sie Verdacht schöpfen, als Kupper zur Deckung für eine unsinnige Haussespekulation in Canadian Pacific Aktien (250 Stück à zirka 240 Dollar, also eine Position von rund 300,000 Fr.) Obligationen im Betrage von 15,000 Fr. mit der Bemerkung bei der Beklagten deponierte, er werde diese Titel in drei Tagen wieder zurücknehmen; denn dies deutete geradezu auf die Möglichkeit hin, daß Kupper die Titel aus fremdem Gewahrsam genommen hatte und darauf bedacht war, der Entdeckung seiner Veruntreuung durch möglichst rasche Restitution der Titel zuvorzukommen. Braucht nun auch nicht angenommen zu werden, daß die Beklagte das Verhalten Kuppers tatsächlich in diesem Sinne gedeutet habe, so liegt nach dem Gesagten doch immerhin der Fall vor, daß die Beklagte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihr erwartet werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte. Dies hat aber sowohl nach dem bisherigen als nach dem neuen Recht (vergl. einerseits z. B. BGE 25 II 846, anderseits Art. 3 Abs. 2 ZGB) zur Folge, daß die Beklagte sich nicht auf ihren angeblich guten Glauben berufen kann.

3. — Auf Grund dieses Ergebnisses ist die Klage nach dem in Erw. 1 gesagten gutzuheißen, ohne daß zu den von der Beklagten aufgeworfenen Fragen betreffend das anzuwendende Recht und betreffend die Qualifikation der streitigen Wertpapiere als gestohlener Sachen Stellung genommen zu werden braucht.

Unerheblich ist endlich auch, ob Kupper, wie die Beklagte behauptet, nur infolge mangelhafter Kontrolle seitens der Klägerin in der Lage gewesen sei, die fraglichen Titel zu entwenden. Dieser Umstand könnte gegenüber einer Schadenersatzklage aus Art. 50, bezw. 41 OR ins Gewicht fallen, nicht aber gegenüber einem Vindikationsanspruch.