ATF 45 I 311

Das Bundesgericht: zieht in Erwägung:

1. -- Die Einrede des Regierungsrates, dass die Beschwerde verspätet oder das Beschwerderecht verwirkt sei, beruht auf der Annahme, dass dem Rekurrenten gegenüber der Verfügung des Gnu dbuchamtes entweder die Beschwerde an die Justizdirektion und den Regierungsrat oder der staatsrechtliche Rekurs an das Bundesgericht zur Verfügung gestaLdeJi urd dass er, da er zum ersten Rechtsmittel gegriffen - habe, mit dem zweiten ausgeschlossen sei. Worauf sich diese Auffassung stützt, sagt der Regierungsrat nicht, urd sie ist denn auch unrichtig. Der staatsrechtliche Rekurs wird durch die Ergreifung eines kantonalen Rechtsmittels an und für sich nicht ausgeschlossen; das Recht zur Beschwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG wird im Gegenteil nur durch eine auf kantonalem Boden zulässige Anfechtung eines Entscheides gewahrt, soweit es an die Voraussetzung der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges geknüpft ist. Hier besteht allerdings diese Voraussetzung nicht; das könnte aber nicht zur Folge haben, dass das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde durch die Anrufung der oberen kantonalen Instanzen verwirkt wäre. Die Beschwerdefrist — ATF 45 I 311, p. 315 — begann vielmehr im vorliegenden Falle mit der Eröffnung des Entscheides der letzten kantonalen Instanz, des Regierungsrates, zu laufen und ist also eingehalten.

Soweit der Rekurrent die Aufhebung des § 38 Abs. 3 der Notariatsordnung verlangt, ist die Beschwerde allerdings verspätet. Allein der Rekurs richtet sich der Sache nach gegen den regierungsrätlichen Entscheid, dessen Aufhebung er anstrebt. An der unrichtigen Fassung des Begehrens ist um so weniger Anstoss zu nehmen, als nach ständiger Praxis gegen jeden auf der Anwendung einer bestimmten Rechtsvorschrift beruhenden Entscheid wegen Verfassungswidrigkeit der Vorschrift Beschwerde geführt werden kann, auch wenn diese wegen Fristablaufs nicht mehr selbständig anfechtbar ist.

2. — Das Grundbuchamt hat sich bei seiner Weigerung, das Gesuch des Rekurrenten entgegenzunehmen, u. a. auf Art. 799 Abs. 2 ZG3 gestützt, wonach der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf. Dieser Standpunkt ist vom Regierungsrat in seinem Entscheid und in seiner Vernehmlassung mit Recht nicht aufrechtgehalten worden; denn es handelt sich im vorliegenden Fall um die Anmeldung einer sog. Eigentümerhypothek zum Zweck der Ausstellung eines auf den Inhaber als Gläubiger lautenden Schuldbriefs im Sinne des Art. 859 ZGB und dessen Übergabe an den Grundeigentümer zu beliebiger Verwendung. Ein Pfandvertrag zum Nachweis des Rechtsgrundes wurde dem Grundbuchverwalter nicht vorgelegt und war auch nicht erforderlich; denn für die verlangte Eintragung und Titelerrichtung genügte eine einseitige Erklärung des Grundeigentümers. Dass aber für diese eine notarielle Beurkundung oder Mitwirkung nötig sei, wird im Zivilgesetzbuch nirgends vorgeschrieben; weder die Art. 857 u d 859, die sich auf die Ausfertigung von Schuldbrief und Gült beziehen, noch die Art. 963 ff., die die Voraussetzungen für die — ATF 45 I 311, p. 316 — Eintragungen im Grundbuch regeln, enthalten eine derartige Vorschrift. Den Anforderungen des eidgenössischen Rechtes wird nach Art. 963 Abs. 1 ZGB in einem Fall wie dem vorliegenden durch eine schriftliche Anmeldung des Eigentümers Genüge geleistet (vergl. WiE- LAND, Komment. Art. 859 N. 6 a). Dem entspricht es, dass die Verordnung über das Grundbuch, die nach Art. 858 ZGB auch die Formen des Schuldbriefes und der Gült festsetzt, in Art. 20 Abs. 1 bestimmt: Der Ausweis für die Eintragung... eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes oder einer Eigentümer- oder Inhabergült wird durch (he schriftliche Anmeldung des Eigentümers erbracht.» * In Absatz 2 wird dann allerdings hinzugefügt: «Die Kantone können jedoch vorschreiben, dass die Anmeldung solcher Schuldbriefe und Gülten zur Eintragung durch eine Urkundsperson zu geschehen hat.» Danach schliesst — ob dies im Einklang mit dem Zivilgesetzbuche steht, mag dahingestellt bleiben -- das eidgenössische Recht eine kantonale Vorschrift nicht aus, wodurch die Beiziehung einer Urkundsperson für den erwähnten Fall als nötig erklärt wird. Wenn ein Kanton eine solche Bestimmung aufstellt, so handelt er also nicht kraft eidgenössischer Delegation oder in Ausführung oder Vollziehung einer bundesrechtlichen Anordnung, sondern kraft eigener Machtvollkommenheit, indem er auf Grund eines zu Gunsten des kantonalen Rechtes gemachten Vorbehaltes in den Anforderungen an den Rechtsverkehr weiter geht als das eidgenössische Recht.

3. — Die Form, in der solche selbständige kantonale Erlasse zu ergehen haben, bestimmt das kantonale Staatsrecht. Es kann sich fragen, ob auch da, wo die Kantone m Erfüllung einer bundesrechtlichen Pflicht handeln, die gewöhnlichen Formen für das Zustandekommen allgemein verbindlicher Normen geiten. Da, wo ihnen im Erlass solcher Vorschriften freie Hand gelassen ist, sind fur deren Feststellung jedenfalls die verfassungs- und gesetzmässigen kantonalen Rechtssätze massgebend.

— ATF 45 I 311, p. 317 — Nun wird die Privatrechtsordnung überall und so auch im Kanton Aargau als Gegenstand der Gesetzgebung betrachtet. Insbesondere stellt sich das Erfordernis der Beobachtung bestimmter Formen für die wirksame Begründung von Rechtsverhältnissen als eine Art Beschränkung der persönlichen Freiheit dar, die im Verfassungsstaat regelmässig durch ein Gesetz oder aut einer gesetzlichen Grundlage eingeführt werden muss, um allgemeine Verbindlichkeit beanspruchen zu können. Das gilt vor allem auch für den Zwang zur Beiziehung einer Urkundsperson bei Rechtsgeschäften, das um so mehr, weil damit besondere Kosten verbunden sind (gl. AFFoLTER, Individuelle Rechte S. 16, AS.25 I S. 87, 2G I S. 475). So hat der Kanton Aargau auf dem Gebiet des Zivilrechts die Normen, deren Festsetzung ihm das eidgenössische Zivilgesetzbuch überliess, auf dem Wege der Gesetzgebung, im Einführungsgesetz, aufgestellt. Ob einzelne unter ihnen auch auf andere Weise verbindlich hätten erlassen werden können, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls bedurfte die Vorschrift, dass die Anmeldung von Eigentüm erhypotheken — zum Zwecke der Errichtung von auf den Inhaber oder Grundeigentümer als Gläubiger lautenden Schuldbriefen oder Gülten — durch eine Urkundsperson erfolgen müsse, der Gesetzesform oder einer gesetzlichen Grundlage. Hievon geht auch der Regierungsrat aus, indem er den Standpunkt vertritt, dass die angefochtene Bestimmung des § 38 der Notariatsordnung durch § 4 EG gedeckt sei, und sich somit auf eine gesetzliche Delegation beruft und nicht etwa behauptet, dass an sich, der Natur der Sache nach, der Grosse Rat zur Aufstellung der erwähnten Vorschrift auf dem Dekretswege befugt gewesen sei. Es fragt sich danach einzig, ob in § 4 EG eine Ermächtigung zum Erlass dieser Bestimmung liege. Dabei hat das Bundesgericht die Bedeutung des § 4 1. c. frei zu prüfen, weil es sich um eine Vorfrage handelt, von deren Beantwortung es abhängt, ob eine Verletzung des Grundsatzes der — ATF 45 I 311, p. 318 — Gewaltentrennung anzunehmen sei oder nicht. Nun will § 4 EG offenbar nicht durch den Grossen Rat bestimmen lassen, wann eine Urkundsperson beigezogen werden müsse, sondern — soweit das Gesetz selbst hierüber nichts sagt — nur, wer als solche Person auftreten könne und in welcher Weise dies zu geschehen habe. Die Einleitung des Einführungsgesetzes bestimmt überall und so auch in den Abschnitten II und III (öffentliche Beurkundung und amtliche Beglaubigung) bloss die zuständigen Behörden und das Verfahren, ohne sich mit der Fräge zu befassen, wann diese Behörden angerufen werden können und das bezeichnete Verfahren Vor sich gehen muss. Insbesondere wird hier darüber, was der öffentlichen Beurkundung und der amtlichen Beglaubigung unterliegt, nichts gesagt, sondern vorausgesetzt, dass dies durch andere Vorschriften, vorab im Zivilgesetzbuche, bestimmt sei. Die §§ 3 und 14 geben bloss an, wer grundsätzlich zur öffentlichen Beurkundung und zur amtlichen Beglaubigung zuständig ist, und die §§ 5-13 und 15-17 regeln nur die Verantwortlichkeit und den Ausstand der Urkundspersonen, sowie die Modalitäten ihrer Funktionen. Es ist klar, dass bei der Ordnung des Notariatswesens, das nach § 4 EG dem Grossen Rate übertragen ist, nicht neue Formvorschriften aufgestellt werden durften, die das EG selbst nicht kennt. Der Regierungsrat beruft sich zwar darauf, dass nach § 142 EG zur Regelung der «Geschäftsführung der Urkundspersonen auch eine Anordnung gehöre, wie sie in § 38 Abs. 3 der Notariatsordnung getroffen sei." Allein § 142 l. c. kann hiebei nicht in Frage kommen. Er verpflichtet die Notare und Gemeindeschreiber lediglich zur Anmeldung der für das Grundbuch beurkundeten Verträge. spricht also nicht von der zur Eintragung einer Eigentümerhypothek erforderlichen einseitigen Erklärung des Grundeigentümers, und zudem sagt er überhaupt nichts darüber, wann eine öffentliche Beurkundung stattfinden müsse. Sodann steht das Wort «Geschäftsführung» in — ATF 45 I 311, p. 319 — § 4 EG zwischen t) und {(SicherheitsleistWlg I). kann also seinem Sinn nach nur die Regelung der Art der Berufsausübung, der der Urkundsperson hiebei obliegenden Pflichten, nicht aber die Bestimmung der einzelnen Rechtsgeschäfte bedeuten, bei denen das Publikum sich einer Urkundsperson bedienen muss. Ein Recht solcher Personen gegenüber dem Publikum zur Beurkundung bestimmter Geschäfte und eine entsprechende diesem obliegende Pflicht konnte durch eine blosse Verordnung über die «Geschäftsführung» i) der Urkund~persollen nicht geschaffen werden. Das wird auch durch den Inhalt der Notariatsordnung selbst im allgemeinen bestätigt. Sie enthält in fünf Abschnitten Vorschriften über die «Aufsichtsbehörden», die «PriifunO"

, '.0 und Patentierung», die «Ausübung des Berufes», die H "Disziplinarstrafen und den Tarif Alle diese Überschriften stehen im Einklang mit dem, was § 4 EG einer Verordnung überlassen wollte. Unter «Ausübung des Berufes» i) wird in den §§ 19 ff. zunächst die Zuständigkeit der Notare und Gemeindeschreiber geregelt und dabei wird, was die Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung betrifft, in § 19 Ziff. 1 auf das Gesetz verwiesen. Der III. Titel dieses dritten Abschnittes, unter dem § 38 steht, bringt sodann Vorschriften über «Verfahren und Formen». Der Absatz 3 des § 38, der eine neue, im Gesetz nicht vorgesehene Pflicht des Publikums, sich einer Urkundsperson zu bedienen, aufstellt, kann aber nicht als eine Vorschrift betrachtet werden, die zum «Verfahren» oder zu den «Formen» der Berufsausübung gehört. Mit dieser Bestimmung hat die Verordnung den ihr vom Gesetze gegebenen Rahmen gesprengt und damit in das Gebiet der gesetzgebenden Gewalt, die nach Art. 25 KV dem Volke zusteht, übergegriffen, wogegen das Bundesgericht, dem die Wahrung der verfassungsmässigen Vorschriften über das Zustandekommen verbindlicher Rechtsnormen obliegt, angerufen werden kann. Es geht nicht an, einen Rechtssatz, der durch das Einführwlgsgesetz — ATF 45 I 311, p. 320 — hätte aufgestellt werden können, aber dort nicht aufgenommen worden ist, nachträglich durch eine blosse Verordnung einzuführen. Hierin liegt eine Missachtung des Gesetzgebungsrechtes des Volkes, die nicht geschützt werden kann. Der angefochtene Entscheid muss deshalb aufgehoben werden. Ob § 38 Abs. 3 der Notariatsor.dnul1g richtig angewendet worden sei, ist bei dieser Sachlage nicht zu prüfen.