ATF 46 I 211

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da es sich um ein Strafurteil des Polizeigerichtes über eine Polizeiübertretung handelt, das nach den §§ 7 und 8 der kantonalen Strafprozessordnung endgültig und inappellabel ist, so hat der Rekurrent den kantonalen Instanzenzug erschöpft.

2. — Nach den §§ 16 ff. des glarnerischen HPolG unterliegen nur im Kanton veranstaltete Ausverkäufe dem Bewilligungs- oder Patentzwang. Das ergibt sich ohne weiteres aus der territorial beschränkten Hoheit des Kantons und sodann auch aus den Bestimmungen des Gesetzes, wonach es sich um eine Aufsicht und Kontrolle über im Kanton erfolgende gewerbliche Veranstaltungen handelt, insbesondere aus § 20. Nach der Auffassung des Polizeigerichtes war denn auch die Rekurrentin nicht patentpflichtig für den in Basel veranstalteten Möbelausverkauf, sondern ausschliesslich für dessen Bekanntmachung in einer glarnerischen Zeitung. Allein nach dem HPolG unterliegt die Ausverkaufspublikation an und für sich keiner solchen Beschränkung. Die einzige Vorschrift, die sich gegen sie speziell richtet, nämlich § 18, bezieht sich nur auf Bekanntmachungen für im Kanton veranstaltete Ausverkäufe, indem sie vorschreibt, dass solche Publikationen erst erfolgen dürfen, nachdem der Ausverkauf selbst bewilligt worden ist. Gälte sie auch für ausserkantonale Verkäufe und deren Ankündigung im Kanton, so hätte sie insoweit den Sinn, dass diese Bekantmachung erst stattfinden könne, nachdem der Ausverkauf im andern Kanton amtlich bewilligt worden sei. Das ist aber ganz unmöglich. Vielleicht sind im andern Kanton Ausverkäufe gar nicht oder in ganz anderer Weise beschränkt, so dass, was im — ATF 46 I 211, p. 214 — Kanton Glarus als bewilligungspflichtiger Ausverkauf erscheint, es im andern nicht ist, und sodann wäre es auch sonst kaum verständlich, dass ein kantonales Polizeigesetz die Zulässigkeit gewisser Handlungen an eine ausserkantonale Polizeierlaubnis, einen vom kantonalen Standpunkt aus gleichgültigen Verwaltungsakt, anknüpfte. Das Polizeigericht gibt denn auch dem § 18 1. c. nicht diesen Sinn. Es untersucht nicht, ob der Ausverkauf in Basel bewilligt war. Nach seiner Auffassung verwandelt sich vielmehr die für Ausverkäufe im Kanton aufgestellte Bewilligungspflicht in Beziehung auf ausserkantonale Ausverkäufe einfach in einen Bewilligungszwang für deren Publikation im Kanton. Damit hat aber das Polizeigericht den Boden des Gesetzes völlig verlassen. § 18 beruht auf der Erwägung, dass ein Ausverkauf einer Bekanntmachung bedarf, die die erforderliche stärkere Nachfrage herbeiführt und bestimmt und daher einen Rückschluss auf die Art und die Ausdehnung des Verkaufs ziehen lässt. Um zu verhindern, dass jemand ohne weiteres auf Grund einer Bekanntmachung einen Warenabsatz durchführe, der, wenn er auch nicht als Ausverkauf bezeichnet wird, doch nach der Publikation als solcher erscheint, oder dass jemand, dem die verlangte Bewilligung nicht erteilt wird, sich trotzdem durch eine Ausverkaufsankündigung wenigstens den Vorteil einer aussergewöhnlichen Nachfrage für sein Geschäft sichern und auf diese Weise allzu leicht die Bestimmungen über die Unzulässigkeit nicht bewilligter Ausverkäufe umgehen könne, wird den Behörden das Recht erteilt, gegenüber Ankündigungen von Ausverkäufen einzuschreiten, für die eine Bewilligung nicht verlangt oder noch nicht erteilt worden ist. Aus § 18 1. c. ergibt sich also keineswegs, dass auch die Bekanntmachung als solche, losgelöst vom Verkauf, den sie ankündigt, Gegenstand der Bewilligungs- und Patentpflicht sei; sondern die Bestimmung untersagt gewisse Publikationen nur zu dem Zweck, den damit leicht verbundenen verbotenen Ausverkauf — ATF 46 I 211, p. 215 — im Kanton zu treffen. Wo es sich nicht um die Erreichung dieses Zweckes handelt, findet das Verbot keine Anwendung. Daraus, dass das Gesetz ausserkantonale Ausverkäufe selbst weder beschränken will noch kann, muss notwendig geschlossen werden, dass auch deren Bekanntmachung im Kanton durch § 18 HPolG nicht an eine Bewilligung geknüpft wird. Eine derartige Beschränkung hätte im Gesetz besonders vorgesehen und nach Voraussetzungen und Wirkungen geordnet werden müssen. Man kann nicht einfach die Bestimmungen über den Bewilligungszwang für Ausverkäufe auf blosse Ankündigungen ausserkantonaler gewerblicher Veranstaltungen übertragen, ohne zu unmöglichen Konsequenzen zu gelangen. Wäre z. B. § 20 in dieser Weise anzuwenden, so könnte für solche Publikationen eine Bewilligung überhaupt nicht erteilt werden.

Die Auffassung des Polizeigerichtes geht über eine Auslegung des Gesetzes hinaus; es stellt eine Beschränkung auf, die sich daraus schlechterdings nicht herleiten lässt, und macht sich damit der Willkür schuldig. Man hat es mit einer Art Lückenausfüllung zu tun, die darauf gestützt wird, dass Zweck des Gesetzes auch die Fernhaltung auswärtiger «Schmutzkonkurrenz» sei. Allein im Verwaltungsrecht, speziell da, wo es sich um Beschränkungen der individuellen Betätigung durch die staatliche Verwaltung handelt, die ja im Rechtsstaat ~~1J)icher Grundlage zulässig sind, ist] eine ähnliche Lücken~g~Wle sie im Zivilrecht vorzukommen pflegt, unzulässig. Der Zivilrichter muss entscheiden, und wenn er im Gesetz oder im Gewohnheitsrecht keine auf die ihm vorgelegte Streitsache anwendbare Vorschrift findet, selber eine solche schaffen (Art. 1 ZGB). Anders die Verwaltung in einem Falle wie dem vorliegenden: Enthält das Verwaltungsrecht keine Beschränkung der individuellen Betätigung, so besteht eben Freiheit. Da es sich hier um die Beurteilung eines staatlichen Strafanspruches durch den Strafrichter — ATF 46 I 211, p. 216 — handelt, und dieser durch analoge Gesetzesanwendung einen Tatbestand unter eine Strafbestimmung gestellt hat, der auch bei weitester Auslegung nicht darunter gebracht werden kann, so ist zudem der Grundsatz: Nulla poena sina lege verletzt (vergl. Art. 5 KV).

3. — Ob eine gesetzliche Bestimmung, wonach die Bekanntmachung ausserkantonaler Ausverkäufe in kantonalen Zeitungen einer Bewilligung unterliegt, mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit im Widerspruch stehe, braucht unter diesen Umständen nicht untersucht zu werden.