ATF 47 I 101
Regeste seulement en allemand
Auslegung von Art. 853 ZGB, 28 SchlT dazu. Zu dem danach für Altgülten weiter geltenden kantonalen Rechte zählt auch die Bestimmung eines kantonalen Hypothekargesetzes (Luzern), wonach die Kündigung erlischt, wenn der gekündete Gültbetrag nicht binnen bestimmter Frist vom Kündigungstermin durch den Gläubiger «bezogen? wird. Die Auslegung dieser Bestimmung dahin gehend, dass zur Wahrung der Frist die Stellung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamte genüge und der Fristablauf deshalb durch eine dem Schuldner erteilte Pfandstundung nicht gehemmt werde, ist nicht willkürlich und verstösst nicht gegen Art. 297 SchKG.
Faits à partir de page 101
A. — Der Rekurrent Kohler ist Inhaber zweier Gülten des früheren luzernischen Rechts im Kapitalbetrage von je 10,000 Fr., errichtet den 5. u. 6. Januar 1900 und haftend auf der Liegenschaft «Schibern» in Vitznau, deren Eigentümer der Rekursbeklagte Schrämli ist. Er hat diese Titel rechtzeitig und in richtiger Form auf die dritte «Ausdienung» d. h. auf den 5. u. 6. Januar 1918 gekündigt.
Das luzernische Gesetz über das Handänderungs- und Hypothekarwesen vom 6. Juni 1861 mit den Abänderungen vom 8. März 1871 und 1. Juni 1886 bestimmt im Abschnitte «Neue Verschreibungen von unbeweglichem Gute, A. Umfang, Arten und Errichtung, 1. von den Gülten insbesondere»:
«§ 42. Die Gülten sind von sechs zu sechs Jahren ablösbar. Der Ablösung muss eine Aufkündung vorangehen, — ATF 47 I 101, p. 102 — zu welcher der Schuldner wie der Ansprecher berechtigt ist. Die Aufkündung muss, um giltig zu sein, wenigstens sechs Monate vor der Verfallzeit der Gült bei dem Gemeindeammann, in dessen Kreis das Unterpfand liegt, eingegeben werden. Der Gemeindeammann hat alle Aufkündungen in eine Kontrolle zu tragen und dem Betreffenden oder, wenn er eine bevormundete Person ist. dem Vormund, und wenn der Vormund nicht bekannt ist, dem Gemeindeverwalter seines Heimatsortes rechtlich zuzustellen. Wohnt derjenige, an den die Zustellung zu verrichten ist, nicht in der Gemeinde, wo das Unterpfand liegt, so hat der Gemeindeammann des Unterpfandsortes sie dem Gemeindeammann des Wohnortes desselben zur Verrichtung mitzuteilen.»
«§ 43. In der Regel werden die Gülten nach erfolgter Aufkündung wie folgt abbezahlt:
bis auf 500 Fr. auf einmal,
bis auf 2000 Fr. in jährlichen Zahlungen von 500 Fr., .• grössere Summen in vier gleichen jährlichen Zahlungen.»
«§ 45. Wenn die Zahlung einer auf ungeteiltem Unterpfand haftenden Gült, sei es die erste oder eine nachfolgende, innert Jahresfrist nach ihrem Verfalltermin vom Schuldner nicht geleistet und vom Gläubiger nicht bezogen wird, so ist die Aufkündung erloschen und die Gült für den nicht bezahlten Inhalt wieder angestellt.»
Am 2. Januar 1918, vief Tage vor Verfall der ersten Rate ab den beiden gekündeten Gülten, gewährte der Amtsgerichtsvizepräsident von Luzern-Stadt als untere kantonale Nachlassbehörde dem Rekursbeklagten zum Abschluss eines Moratoriums mit seinen Gläubigern und zur Erwirkung der Pfandstundung, in Anwendung des Bundesratsbeschlusses vom 27. Oktober 1917 betreffend Abänderung und Ergänzung der Bestimmungen des SchKG über den Nachlassvertrag, eine Nachlasstundung von zwei Monaten, die später bis zum 2. Mai 1918 erstreckt wurde. Die Entscheidung über das Nachlass- J — ATF 47 I 101, p. 103 — und Pfandstundungsgesuch zog sich dann wegen der Notwendigkeit der Einholung von Expertisen bis zum 31. Oktober 1919 hinaus, an welchem Tage der Amtsgerichtsvizepräsident den Nachlassvertrag mit den laufenden Gläubigern, wonach diese bis zum 31. Dezember 1920 voll bezahlt werden sollten, genehmigte und dem Rekursbeklagten auch die erbetene Stundung der pfandversicherten Schulden bewilligte, soweit das dahingehende Gesuch noch aufrechterhalten worden war. Die seinerzeit nachgesuchte Pfandstundung betreffend die Liegenschaften «Schibern und Mittlerbürgern in Vitznau», so heisst es in Dispositiv 3, «wird zufolge Rückzug des daherigen Begehrens als erledigt erklärt». Der Entscheid wurde nach eingetretener Rechtskraft im kantonalen Amtsblatt vom 5. Dezember 1919 bekannt gemacht.
Am 11. April 1919 hatte inzwischen der Rekurrent für die am 5. u. 6. Januar 1918 und 1919 verfallene erste und zweite Abzahlungsrate der gekündeten Gülten von zusammen je 5000 Fr. das Begehren um Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung gestellt. Das Betreibungsamt Vitznau fertigte die entsprechenden Zahlungsbefehle zwar aus, stellte sie aber dem Rekursbeklagten wegen des hängigen Nachlassverfahrens erst am 4. Dezember 1919 zu. Mit Zahlungsbefehl vom 5. Februar 1920 hob der Rekurrent dann auch für die am 5. u. 6. Januar 1920 verfallene dritte Abzahlungsrate die Betreibung an. Der Rekursbeklagte schlug gegen alle drei Zahlungsbefehle Recht vor, weil «die Kapitalkündigung verjährt und daher nicht mehr giltig sei». Ein vom Rekurrenten gestelltes Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung wurde von beiden kantonalen Instanzen unter Berufung auf § 45 des Hypothekargesetzes abgewiesen, von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des luzernischen Obergerichts durch Entscheid vom 25. Mai 1920 mit der Begründung: Es ist unbestritten, dass die ersten Raten der Gülten, um — ATF 47 I 101, p. 104 — die es sich handelt, auf 5. u. 6. Januar 1918 fällig wurden, während die Zahlungsbefehle erst vom 11. April 1919 und 5. Februar 1920 datieren. Durch die dem Schuldner gewährte Nachlasstundung wurde der Lauf der Frist des § 45· Hyp.-Ges. nicht unterbrochen, denn der Gläubiger hatte es nach wie vor in der Hand, die Begehren zu stellen, die notwendig sind, um einen Fristablauf zu unterbrechen (vgl. JAEGER, N. 3 zu Art. 297 SchKG; PRAXIS I ibid.). Wenn daher der Rekurrent während der Dauer der Nachlasstundung von der Stellung von Betreibungsbegehren innert Jahresfrist nach dem Verfalltermin der ersten Gültraten abgesehen hat, obschon er solche Begehren hätte stellen können (allerdings nur mit der Wirkung, dass sie erst nach Ablauf der Stundung hätten vollzogen werden können), so befindet er sich eben im Fall des § 45 Hyp.-Ges. und es tritt ohne weiteres die Wiederanstellung der Gülten auf eine neue Anstellungsdauer ein.»
B. — Gegen diesen Entscheid des Obergerichts hat namens des Gläubigers Kohler Rechtsagent Bannwart in Luzern am 16. Juli 1920 die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf Aufhebung. Nach Art. 28 SchlT zum ZGB, so wird ausgeführt, beurteile sich allerdings die Kündbarkeit der Pfandforderungen bei vor dem 1. Januar 1912 errichteten Pfandrechten nach dem bisherigen Rechte. Hier handle es sich indessen nicht darum, sondern um die Rechtsstellung des Gläubigers nach giltig geschehener Kündigung. Massgebend dafür müsse die allgemeine Regel des Art. 26 Abs. 1 und 2 SchlT sein, von der Art. 28 eine Ausnahme bilde, ferner Art. 49 Abs. 3 ebenda, der die Fragen der Verjährung und, wie das Bundesgericht entschieden habe, auch der Verwirkung dem neuen Rechte unterstelle. Die durch Kündigung eingetretene Fälligkeit einer Gült könne deshalb nicht hinterher unter Berufung auf eine «ausserhalb des Ver- s» stehende Bestimmung des alten 1mntonalen — ATF 47 I 101, p. 105 — Rechts in ihren Wirkungen wieder aufgehoben werden, wie dies durch die Anwendung von Art. 45 des luzernischen Hypothekargesetzes auch auf nach dem 1... Januar 1912 erfolgte GültkÜDdigungen geschehen würde. Indem das Obergericht diese Vorschrift nach wie vor für anwendbar erkläre, verletze es den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. Z Ueb.-Best. zur BV). Eine Missachtung dieses Grundsatzes liege ferner in der Nichtanerkennung der Hemmung des Fristenlaufs durch die Nachlasstundung (Art. 297 SchKG). Die Annahme, dass der Rekurrent trotz der Stundung die Betreibung hätte anheben können, sei willkürlich und stehe im Widerspruch mit dem klaren Wortlaute der letzterwähnten Bestimmung, an dem Auffassungen eines Kommentators nichts ändern könnten. Dazu komme, dass Art. 45 Hypothekargesetz keineswegs das besage, was das Obergericht daraus herauslesen wolle; es könne «sehr wohl angenommen werden», dass er nur die Folgen des Gläubigerverzuges regeln wolle und dass eine gekündete Gült nur dann wieder als angestellt gelte, wenn der Gläubiger die vom Schuldner angebotene Zahlung nicht angenommen habe. Es gehe nicht an und sei willkürlich, eine Rechtsverwirkung anzunehmen, die das Gesetz nicht ausdrücklich anordne. Das Verhalten des Rekursbeklagten, zunächst die Gläubiger durch Erwirkung der Nachlasstundung von Vollstreckungshandlungen abzuhalten, um sich dann nachher der Betreibung zu widersetzen, weil sie während der Stundung hätte angehoben werden sollen, verstosse überdies gegen Treu und Glauben. Die kantonalen Instanzen hätten daher die Berufung auf Art. 45 Hypo_ thekargesetz auch aus diesem Grunde nicht schützen sollen (Art. 2 ZGB).
C. — Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts Luzern und der Rekursbeklagte Schrämli haben Abweisung der "Qeschwerde bean-- tragt..
Considérants
— ATF 47 I 101, p. 106 — Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1........... (Formfragen.)
2. — In der Sache selbst wird zunächst die fortdauernde Geltung von Art. 45 des luzernischen Hypothekargesetzes für die Kündigung altrechtlicher Gülten zu Unrecht bestritten. Nach Art. 853 ZGB bleiben für die unter dem kantonalen Rechte errichteten Pfandtitel mit Gültcharakter — und um einen solchen handelt es sich unbestrittenermassen hier — die besonderen gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Unter diesen Bestimmungen können, da das ZGB selbst für die alten Gülten keine besonderen materiellrechtlichen Normen aufstellt, nur die Vorschriften des bisherigen kantonalen i-Iypoth~k8.r rechts verstanden sein, welche sich speziell auf die Gülten im Gegensatz zu anderen Grundpfandarten bezogen: dass dies der Sinn von Art. 853 ZGB ist, erhellt unzweideutig auch aus dessen Entstehungsgeschichte (vgl. MUTZNER, Kommentar zu Art. 22 SchlT. Randnote 5 bis 7, Art. 28 Nr. 2 und 3; SIGRIST, Schweiz. Jur.-Zeit. Bd. 11 S. 253 und die dort wiedergegebene Aeusserung des Gesetzesredaktors Prof. HUBER; Stenogr. Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat 1906, S. 669, 682). Man hat es demnach mit einer in den Text des Gesetzes selbst aufgenommenen Uebergangsbestimmung zu tun, welche als ler specialis der lex generalis der Art. 26, 28 und 49 Abs. 3 SchlT vorgeht und die Weitergeltung des alten kantonalen Rechts für altrechtliche G ü I t e 11 auch in den Beziehungen gewährleistet, für welche sich sonst aus den letzteren Vorschriften etwas anderes ergeben würde. Ob dieser Vorbehalt ein absoluter sei oder ob nicht auch hier das alte Recht vor dem neuen wenigstens insoweit weichen müsse, als dieses über die betreffende Frage um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte und deshalb zwingende Vorschriften enthält, mag dahingestellt bleiben. Denn eine solche zwingende Norm des neuen eidgenössischen Grundpfandrechts, — ATF 47 I 101, p. 107 — welche hier der in Art. 45 des kantonalen Hypothekargesetzes getroffenen Ordnung entgegenstehen würde, wird vom Rekurrenten nicht geltend gemacht und besteht auch offenbar nicht. Der Versuch, die Anwendbarkeit von Art. 45 des Hypothekargesetzes auf nach dem 1. Januar 1912 erfolgte Kündigungen unter Berufung auf Art. 26, 28 und 53 Abs. 3 SchlT in Abrede zu stellen, geht also schon aus diesem Grunde fehl. Er wäre aber auch dann verfehlt, wenn die Frage der intertemporalen Rechtsanwendung wirklich nach diesen Vorschriften zu entscheiden wäre. Wenn Art. 45 Hypothekargesetz die Kündigung als «erloschen» erklärt, falls die erste oder eine spätere Abzahlungsrate nicht innert eines Jahres seit Verfall vom Gläubiger «bezogen» II wird, so liegt darin nicht eine Verjährung oder Verwirkung der aus der vollzogenen und perfekt gewordenen Kündigung hervorgehenden Ansprüche des Pfandgläubigers, die unter Art. 49 Abs. 3 SchlT fallen könnte. Vielmehr handelt es sich einfach um eine Modalität der Kündigung selbst, indem für die Herbeiführung der Fälligkeit die blosse Aufkündungsanzeige nach Art. 43 Hypothekargesetz als nicht genügend erklärt und dafür noch eine weitere Vorkehr, nämlich eine auf den «Bezug» des geschuldeten Betrages gerichtete Handlung des Gläubigers verlangt wird, die innert bestimmter Zeit nach jener Anzeige vorzunehmen ist. Der Vorbehalt des Art. 28 SchlT zum ZGB, wonach die Kündbarkeit (Marginale Kündigung) vor dem 1. Januar 1912 errichteter Pfandforderungen sich nach wie vor nach dem alten kantonalen Rechte beurteilt, bezieht sich aber ohne Zweifel nicht nur auf die Frage, ob und inwiefern eine Auflösung des Schuldverhältnisses durch Kündigung überhaupt möglich ist, sondern auch auf die Form der Kündigung, die Handlungen, deren es bedarf, um auf diesem Wege die Fälligkeit und Vollstreckbarkeit der Forderung herbeizuführen.
3. — In dem weiteren streitigen Punkte aber, der — ATF 47 I 101, p. 108 — Verneinung der Hemmung der Frist des Art. 45· Hypothekargesetz durch die dem Rekursbeklagten gewährte Nachlasstundung kommt der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts überhaupt nicht in Betracht, da der angefochtene Entscheid nicht etwa die Anwendbarkeit von Art. 297 SchKG' auf die Betreibung für gekündete Gülten des alten Rechts überhaupt in Abrede stellt, sondern nur erklärt, dass dadurch die Handlung, die zur Unterbrechung der erwähnten Frist nötig sei, nicht gehindert werde, weil dazu schon die Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamte genüge; sie könne aber trotz Art. 297 SchKG auch während der Nachlasstundung erfolgen. Der. Streit dreht sich demnach in Wirklichkeit einfach um die Auslegung der beiden Vorschriften bei der Bestimmung dessen, was unter «Bezug der Abzahlung» in Art. 45 Hypothekargesetz und ce «Anhebung der Betreibung» in Art. 297 SchKG zu verstehen ist. Beide Fragen kann das Bundesgericht als Staatsgerichtshof, weil es sich dabei um die Anwendung einfacher Gesetzes-, nicht verfassungsmässiger Normen handelt, nach bekannter Regel nicht frei, sondern nur vom Standpunkte des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung klaren Rechtes überprüfen. Eine solche liegt aber augenscheinlich nicht vor. Wenn schon sich gewiss gute Gründe dafür geltend machen liessen, dass Art. 45 Hypothekargesetz als fristunterbrechende Handlung die Betreibung im eigentlichen Sinne, d. h. die Zustellung des Zahlungsbefehls als den Akt fordere, wodurch die Vollstreckung dem Schuldner gegenüber eingeleitet wird, so ist doch der Ausdruck «Bezug» so unbestimmt und vieldeutig, dass auch die entgegengesetzte Auffassung des Obergerichts, wonach dazu schon die Stellung des Betreibungsbegehrens beim Amte ausreicht, nicht als willkürlich und klares Recht verletzend bezeichnet werden kann. Noch viel weniger kann dies von der Ablehnung der Ansicht des Rekurrenten — ATF 47 I 101, p. 109 — gesagt werden, dass die Bestimmung lediglich die Folgen der Annahmeverweigerung des Gläubigers ordne. Dann ist aber auch die Folgerung, dass der Lauf der Frist durch eine dem Schuldner gewährte Nachlassstundung nicht gehemmt werde, nicht zu beanstanden Sie deckt sich mit der feststehenden Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, wonach das in Art. 297 SchKG ausgesprochene Verbot der Anhebung von Betreibungen während der Nachlassstundung sich lediglich als Wiederholung von Art. 56 Ziff. 4 ebenda darstellt, d. h. lediglich die Vornahme solcher Akte ausschliesst, die sich als Betreibungshandlungen im Sinne der letzteren Vorschrift darstellen und demnach auch nur. soweit zur Unterbrechung einer Frist eine solche Handlung notwendig ist, der Fristenlauf während der Nachlasstundung stillsteht. Zu jenen Betreibungshandlungen zählen aber die vom Gläubiger im Betreibungsverfahren zu stellenden Parteibegehren nicht. Sie können deshalb auch während der Stundung gestellt und müssen vom Amte entgegengenommen und protokolliert werden; nur darf es sie erst nach, Wegfall der Stundung vollziehen (JAEGER, Kommentar zu Art. 297 Nr. 3 und 4;. Schuldbetreibungspraxis zum gleichen Artikel. Nr. 3; AS 33 I Nr. 83; 40 III Nr. 13). Die Verweisung auf diese Entscheidungen muss, selbst wenn man die darin vertretene Auslegung nicht für zwingend erachten wollte, genügen, um den Vorwurf der Willkür gegenüber dem Obergericht auszuschliessen.
4. — Ob die Berufung des Rekursbeklagten auf Art. 45 Hypothekargesetz unter den vorliegenden Umständen aus dem Gesichtspunkte des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB) hätte zurückgewiesen werden können, ist nicht zu untersuchen. Auch hier könnte das Bundesgericht nur eingreifen, wenn die Anwendbarkeit der zitierten Vorschrift auf den Fall in willkürlicher Weise verneint worden wäre. Hievon kann aber augenscheinlich — ATF 47 I 101, p. 110 — nicht die Rede sein, wie denn der Rekurrent die Rüge der Willkür in diesem Punkte selbst nicht erheßt.
Dispositif
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.