ATF 54 III 9

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Der erste Rekursantrag scheitert an dem im schweizerischen Konkursrecht — abgesehen von staatsvertraglichen Ausnahmen — geltenden Grundsatze der Einheit und Attraktivkraft des Konkurses, welcher während der Durchführung des Konkurses der Eröffnung und Durchführung eines zweiten Konkursverfahrens über einen und denselben Gemeinschuldner entgegensteht (Art. 55, 197 Abs. 2, 206 SchKG; BGE 45 I S. 51 f. Erw. 2; 35 I S.790, 812 = Sep.-Ausg. 12 S.248, 284 f.; 23 S. 1287 f. Erw. 1). Der jenen konkursrechtlichen Grundsatz verletzende Entscheid des Konkursrichters von Zürich ist für die den Konkursgerichten nicht untergeordneten Konkursbehörden nicht verbindlich, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben.

2. — Zur Wahrung der Rechte der Rekurrenten bedarf es eines zweiten Konkursverfahrens auch gar nicht. Nach der Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Gemeinschuldner die Darlehen bei den Rekurrenten aufgenommen hat während der Pendenz seiner Berufung gegen die Konkurseröffnung, welchem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war, oder schon vorher während des Laufes der Rechtsmittelfrist, und nicht etwa erst unmittelbar vor der Konkurspublikation, nach der Erledigung seiner Berufung. Dann handelt es sich aber gar nicht um erst nach der Konkurseröffnung abgeschlossene Rechtsgeschäfte, wie die Rekurrenten zur Begründung ihres Begehrens um zweitmalige Konkurseröffnung ausgeführt und ihnen folgend der Konkursrichter und die beiden Vorinstanzen angenommen haben. Wenn nämlich der Berufung gegen das Konkurserkenntnis aufschiedende Wirkung zuerkannt wird, so vermag es weder auf das Vermögen des Schuldners, noch auf — ATF 54 III 9, p. 12 — die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff. SchKG vorgesehenen Wirkungen auszuüben vor dem Zeitpunkt, da die Berufung verworfen oder wieder zurückgezogen (oder die aufschiebende Wirkung ihr wieder entzogen) worden ist (BGE 53 III S. 206 f. Erw. 2). Die gegenteilige Auffassung, dass beim Wegfall der aufschiebenden Wirkung der Berufung die Wirkungen des Konkurserkenntnisses ex tune wieder aufleben, benimmt nicht nur dem Art. 36 SchKG einen wesentlichen Teil seiner Bedeutung, sondern führt auch zu ganz unhaltbaren praktischen Ergebnissen, wie in dem eben angeführten Urteile der zweiten Zivilabteilung dargetan ist und durch den vorliegenden Fall bestätigt wird. Freilich hat die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes in den — übrigens von keiner Seite angerufenen — Urteilen in BGE 46 I S.365 ff. und 47 I S.205 ff. der der Berufung gegen das Konkurserkenntnis zuerkannten aufschiebenden Wirkung nur diese einschränkende Bedeutung beigelegt; doch beziehen sich ihre Entscheidungen lediglich auf die rein prozessrechtliche Frage nach der Zulässigkeit von nova in der Rechtsmittelinstanz des Konkurseröffnungsprozesses, also nicht auf die hier streitige, dort in keiner Weise aufgeworfene Rechtsfrage nach den materiellen Wirkungen des Konkurserkenntnisses im Falle der mit Suspensiveffekt ausgestattenen Weiterziehung, sodass Art. 23 Abs. 2 OG nicht zutrifft, wonach die Sache dem Gesamtgerichte vorzulegen wäre, ebensowenig wie in der erwähnten von der zweiten Zivilabteilung beurteilten Berufungssache.

Hieraus folgt zunächst, dass die Rekurrenten Konkursgläubiger sind und vermittelst nachträglicher Konkurseingabe am Konkurse teilnehmen können, wenn sie sich nicht etwa schon binnen der Eingabefrist angemeldet und die Abweisung im Kollokationsplan hingenommen haben sollten, wobei es gegebenenfalls freilich das Bewenden haben müsste.

Als Konkursgläubiger können die Rekurrenten alsdann — ATF 54 III 9, p. 13 — natürlich auch die Abtretung der infolge der der vorliegenden Beschwerde zuerkannten aufschiebenden Wirkung bisher noch nicht gerichtlich geltend gemachten Ansprüche gegen diejenigen Gläubiger des Gemeinschuldners verlangen, welche aus den Darlehenssummen befriedigt worden sind, sei es ungültigerweise, insoweit die Zahlungen erst nach dem Definitivwerden der Konkurseröffnung stattgefunden haben sollten, sei es vorher anfechtbarerweise, wie die Rekurrenten behaupten. Irgendein Vorrecht auf Abtretung vor anderen Konkursgläubigern kann freilich den Rekurrenten nicht zugestanden werden, wie denn ja auch die Geltendmachung durch die Konkursmasse selbst sämtlichen Konkursgläubigern in gleicher Weise profitiert hätte.

3. — Nach dem Ausgeführten würde also der Ausgangspunkt der Vorinstanz, dass der Gemeinschuldner die Darlehen erst nach der Konkurseröffnung erhalten habe, nur zutreffen, wenn die seiner Berufung gegen das Konkurserkenntnis beigelegte aufschiebende Wirkung im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr bestanden hätte, sei es infolge vorangegangener Abweisung oder Rückzuges der Berufung (oder blosser Aufhebung des Suspensiveffektes). Allein auch in diesem Falle könnte ihrer Entscheidung über den zweiten Beschwerdeantrag nicht ohne Vorbehalte beigestimmt werden. Wie die Vorinstanz seinerzeit in ihrer Weisung an das Konkursamt, dem zweiten Konkurserkenntnis keine Folge zu geben, richtig bemerkt hat, könnte diesfalls nicht paulianische ' Anfechtung, sondern nur die Ungiltigkeit der dann natürlich ebenfalls erst nach der Konkurseröffnung erfolgten Zahlungen in Frage kommen (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Allein derartige Zahlungen fallen nur dann unter die angefürte Vorschrift, wenn sie aus Konkursmassevermögen geleistet worden sind. Zu Unrecht rechnet die Vorinstanz unter der Voraussetzung, dass der Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung Geld von den Rekurrenten erhalten habe, dieses zum Konkursmassevermögen. — ATF 54 III 9, p. 14 — Als Vermögen, welches dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt und infolgedessen gemäss Art. 197 Abs. 2 SchKG zur Konkursmasse gehört, kann nämlich nur Nettovermögen, also entweder unentgeltlich erworbenes Vermögen, oder entgeltlich erworbenes nur nach Abzug der entsprechenden Schulden, verstanden werden, wie die untere Aufsichtsbehörde zutreffend angenommen hat. Würde doch jede wirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinschuldners während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens vollständig lahmgelegt, wenn jedes Vermögensstück, das er in dieser Zeit auf andere Weise als aus seinem Arbeitseinkommen erwirbt und nicht unter die unpfändbaren Sachen eingereiht werden kann, in die Konkursmasse fiele. Übrigens wird die Unhaltbarkeit der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz am besten dargetan durch das Ergebnis, zu welchem sie vorliegend geführt hat: dass zwar zur Konkursmasse gehöre, was die Rekurrenten dem Gemeinschuldner kreditiert haben, diese jedoch von der Anteilnahme am Konkursergebnis ausgeschlossen seien.

Hievon abgesehen muss für die Admassierung von dem Gemeinschuldner während der Dauer des Konkursverfahrens anfallenden Vermögen gelten, dass sie sich nicht auf solches Vermögen erstrecken soll, welches vom Gemeinschuldner auf deliktische Weise erworben worden ist. Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet hätte es der Konkursmasse versagt werden müssen, gegen die 'aus den Darlehenssummen befriedigten Gläubiger vorzugehen; denn eigentlich wäre sie durch die Handlungsweise des Gemeinschuldners nicht nur nicht benachteiligt, sondern im Gegenteil infolge Wegfalles dieser Gläubiger bevorteilt worden.