ATF 67 I 111

Das Bundesgericht zieht in Erwägung

1. — Der Streit der Parteien dreht sich darum, ob bei Erhöhung des Grundkapitals durch Heraufsetzung des Nennwertes der Aktien unter allen Umständen 20% der Differenz zwischen altem und neuem Nennwert einbezahlt werden müssen, entsprechend der Vorschrift, dass bei Ausgabe von neuen Aktien auf jede Aktie eine Einzahlung von mindestens 20% geleistet werden muss, oder ob auf eine Einzahlung verzichtet werden kann, wenn die auf das frühere Aktienkapital gemachten Einzahlungen 20% des erhöhten Nennwertes aller Aktien ausmachen und das einbezahlte Kapital mindestens Fr. 20,000.— beträgt.

Die streitige Frage ist somit nicht spezifisch registerrechtlicher Natur, sondern sie gehört dem Gebiete des Aktienrechtes, also des materiellen Zivilrechtes an. Dies ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden; denn während sie die rein registerrechtlichen Voraussetzungen im vollen Umfang zu prüfen und zu entscheiden haben, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränkte: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzesverletzung nicht liquid, indem die zum Eintrag angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, dann haben die Registerbehörden die verlangte Eintragung — ATF 67 I 111, p. 114 — vorzunehmexi, um zu ermöglichen, dass der Streitfall durch den ordentlichen Richter entschieden werde (BGE 56 I 137, 62 I 262; nicht publizierter Entscheid der l. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. November 1939 i. S. Wildenthaler und Neu-Email A.-G. gegen St. Gallen. Vergl. ferner Kommentar His zu Art. 940 OR, Anm. 23-31).

Um einen Fall der letzteren Art handelt es sich hier. Das Gesetz spricht sich über die Zulässigkeit der Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzung des Nennwertes der Aktien nicht ausdrücklich aus, sondern erwähnt in Art. 650 OR nur den Fall der Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien; der Gesetzestext gibt deshalb für die Beantwortung der zu lösenden Frage keine Wegleitung. Auf dem Wege der Auslegung der sachlich am nächsten liegenden Bestimmungen über die Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien aber lassen sich sowohl für die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, wie für diejenige der Beschwerdeführerin beachtliche Argumente gewinnen. Die Ansicht der Beschwerdeführerin wird insbesondere in der Literatur geteilt von Siegwart, Anm. 8 zu Art. 623 OR, allerdings ohne Angabe einer näheren Begründung.

Gemäss den oben entwickelten Grundsätzen über die Entscheidungsbefugnis der Handelsregisterbehörden auf dem Gebiete des Zivilrechts muss daher schon wegen dieser mehrfachen Auslegungsmöglichkeit der streitigen Frage die Beschwerde gutgeheissen und die Eintragung bewilligt werden. .' 2. — Mit Rücksicht auf die grosse Tragweite und die grundsätzliche Bedeutung der streitigen Frage ist es indessen geboten, schon hier zur Herbeiführung einer einheitlichen Praxis eine wegleitende Entscheidung in materieller Hinsicht zu treffen.

Nach Art. 614 Abs. 2 aOR konnte der Nominalbetrag der Aktien nicht erhöht werden, sofern dadurch der Nominalbetrag des Grundkapitals eine Veränderung erlitt. — ATF 67 I 111, p. 115 — Diese Beschränkung ist in Art. 623 OR nicht mehr aufgenommen worden, woraus in Übereinstimmung mit der Literatur der Schluss zu ziehen ist, dass eine Kapitalerhöhung neben dem in Art. 650 OR genannten Wege der Ausgabe neuer Aktien auch durch Heraufsetzung des Nennwertes der bisherigen Aktien erfolgen kann (vergl. SIEGWART Anm. 7 zu Art. 623 OR; v. STEIGER, Prüfung und Eintragung der A.-G. beim Handelsregister, S. 65; WmLAND, Handelsrecht II S. 163 ff.). Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dieser Art der Kapitalerhöhung sind die dafür geltenden Anforderungen, wie bereits erwähnt, durch Auslegung zu ermitteln. Für die Entscheidung der Frage, wie weit die sachlich am nächsten liegenden Vorschriften über die Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien (Art. 650 OR) Anwendung zu finden haben, ist auf den Zweck abzustellen, den die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen verfolgen.

3. — Hinsichtlich der im vorliegenden Falle allein streitigen Frage der Mindesteinzahlungspflicht bestimmt Art. 633 OR, auf den Art. 650 zurückgreift, dass mindestens 20% des Nennwertes jeder Aktie einbezahlt ' sein müssen.

Der Zweck dieser Vorschrift ist ein doppelter: Sie hat einmal zur Wirkung, dass mindestens 20% des gesamten Grundkapitals in Bar oder in Sachwerten vorhanden sein müssen. Insoweit dient sie dem Schutze der Dritten, die mit der Gesellschaft in Beziehung treten, indem sie die Bereitstellung eines bestimmten, für die Gesellschaft sofort verfügbaren Betriebskapitals notwendig macht und damit für die Ernsthaftigkeit der beabsichtigten geschäftlichen Tätigkeit Gewähr bietet. Das Interesse Dritter daran, dass stets mindestens ein Fünftel des Grundkapitals einbezahlt ist, besteht aber später in gleichem Masse wie zur Zeit der Gründung und ist ohne Rücksicht darauf, ob die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien oder durch Heraufsetzung des Nennwertes der vorhandenen — ATF 67 I 111, p. 116 — Aktien erfolgt, in gleicher Weise vorhanden. Damit der vom Gesetz zu Gunsten der Dritten angestrebte Schutzzweck erreicht wird, müssen deshalb auch bei Heraufsetzung des Aktienkapitals durch Erhöhung des Nennwertes mindestens 20% des erhöhten Aktienkapitals einbezahlt sein. Diese Voraussetzung ist hier unbestrittenermassen erfüllt.

Das Erfordernis, dass mindestens ein Fünftel des Grundkapitals einbezahlt sein muss, wäre nun auch dann erfüllt, wenn der hiefür notwendige Betrag von einzelnen wenigen Aktienzeichnern aufgebracht würde, während die übrigen Beteiligten von einer sofortigen Leistung befreit blieben. Dadurch, dass das Gesetz die Leistung einer Mindesteinzahlung von 20% auf jeder Aktie verlangt, ist aber zum Ausdruck gebracht, dass die Bestimmung noch einen weiteren Zweck verfolgt: Durch die Verpflichtung jedes Aktienzeichners zur sofortigen Erfüllung eines Teils der von ihm eingegangenen Verbindlichkeit soll der unüberlegten, leichtfertigen Aktienzeichnung vorgebeugt werden. Die Gefahr einer solchen wäre unstreitig erheblich grösser, wenn eine Aktienzeichnung ohne die Pflicht zur sofortigen teilweisen Erfüllung möglich wäre. Insoweit dient also die Bestimmung dem Schutze der Aktienzeichner. Um dieser zweiten Schutzfunktion willen, die bei der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien dieselbe Berechtigung hat wie bei der Gründung, ist nach allgemein anerkannter Auffassung bei dieser Art der Kapitalerhöhung die Einzahlung von mindestens 20% auf jeder neuen Aktie auch dann zu leisten, wenn das bisher einbezahlte Aktienkapital die Quote von 20% des erhöhten Grundkapitals übersteigt.

4. — Die Auffassung der Handelsregisterbehörden von Basel, dass auch bei Heraufsetzung des Aktienkapitals durch Erhöhung des Aktiennennwerts unter allen Umständen eine Einzahlung von 20% auf dem Erhöhungsbetrag jeder Aktie erbracht werden müsse, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn auch in diesem Falle das Bedürfnis — ATF 67 I 111, p. 117 — nach einem Schutz der Aktienzeichner bestünde. Dies ist jedoch entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen nicht der Fall. Denn hier haben die Aktionäre, deren Aktien einen höheren Nennwert erhalten, bereits effektiv geleistet, und zwar in einem so erheblichem Masse, dass ihre Einzahlungen gestatten, 20% des erhöhten Aktienkapitals zu decken; im vorliegenden Falle beträgt die Deckung sogar 40%. Das Risiko, das die Aktionäre mit der Zeichnung des Erhöhungsbetrages ohne Pflicht zur Erbringung einer sofortigen Leistung eingehen, ist also nicht grösser, als es bei der N eUgrÜlldung einer Gesellschaft mit einem dem erhöhten Aktienkapital entsprechenden Grundkapital unter Liberierung von 20% wäre.

Dem gegenüber wird im angefochtenen Entscheid allerdings eingewendet, dann könnte auch bei der Ausgabe neuer Aktien von einer Einzahlungspflicht abgesehen werden, wenn die Aktien von den am bereits vorhandenen Kapital beteiligten Personen gezeichnet würden. Dieser Einwand ist jedoch deshalb nicht stichhaltig, weil es selbstverständlich nicht angeht, die Verpflichtung zur Einzahlung oder die Befreiung davon von dem zufalligen Umstand abhängig zu machen, ob der betreffende Zeichner bereits Aktionär sei oder nicht. Bei der Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzung des Nennwerts der Aktien dagegen besteht gar keine andere Möglichkeit, als dass jeder Zeichner bereits Aktionär ist und mindestens 20% des heraufgesetzten Aktiennennwerts einbezahlt hat.

5. — Irgendwelche Gläubigerinteressen werden durch dieses Vorgehen nicht beeinträchtigt. Gegenteils wird die Stellung der Gläubiger verbessert, indem ihnen neben dem bisher einbezahlten Betrag von Fr. 20,000.—, der das ganze bisherige Aktienkapital darstellte, in Zukunft noch weitere Fr. 30,000.— nicht einbezahltes Kapital haften, die von der Gesellschaft jederzeit eingefordert werden können.

Mit Rücksicht auf diesen Umstand wurde denn auch schon unter der Herrschaft des alten Rechtes trotz dem — ATF 67 I 111, p. 118 — Verbot des Art. 614 aOR eine ähnliche Operation als zulässig erklärt, bei der eine Kapitalerhöhung um 100% bewirkt wurde durch den Umtausch einer volleinbezahlten Aktie von Fr. 1000.— gegen zwei neue, zu 50% einbezahlte Aktien im Nennwert von ebenfalls je Fr. 1000.—. Man erblickte in diesem Vorgang eine Rückzahlung des Grundkapitals an die Aktionäre, wobei diese den empfangenen Betrag zur sofortigen teilweisen Liberierung des neuen Aktienkapitals verwendet hatten. Dass die für die Kapitalrückzahlung im allgemeinen zur Sicherung der Gesellschaftsgläubiger aufgestellten Vorschriften der Art. 670 und 667 Abs. 2 aOR (Publikation des Rückzahlungsbeschlusses, Einhaltung des Sperrjahres, etc.) nicht erfüllt waren, wurde nicht als Grund zur Verweigerung der Eintragung der durchgeführten Umwandlung angesehen (BURCKHARDT, Bundesrecht, III Nr. 1524 II).

Im Hinblick auf diesen Fall würde die Vorinstanz, ihren Ausführungen in Erwägung 7 des angefochtenen Entscheides nach zu schliessen, offenbar eine Erhöhung des Grundkapitals von Fr. 20,000.— auf Fr. 60,00.— durch Austausch jeder volleinbezahlten Aktie von je Fr. 100.— gegen drei zu 33 / 3 % liberierte neue Aktien zu ebenfalls Fr. 100.— zulassen, obwohl auch hier die Aktionäre nicht sofort etwas zu leisten hätten. Dann ist aber nicht einzusehen, warum dieser Erfolg nicht auch durch einfache Heraufsetzung des Nennwerts erreichbar sein soll. Es macht doch sicherlich keinen Unterschied aus, ob eine volleinbezahlte Aktie von Fr. 100.— durch drei nur zu einem Drittel liberierte Aktien von ebenfalls je Fr. 100.— oder durch eine auch nur zu einem Drittel liberierte Aktie von Fr. 300.— ersetzt wird. Lässt man das eine zu, so muss man auch das andere dulden.

Nach dem Wegfall des in Art. 614 aOR aufgestellten Verbotes bedarf es aber dieses Umweges über die Konstruktion der Kapitalrückzahlung unter Verletzung der dafür aufgestellten besonderen Sicherungsvorschriften gar nicht mehr, wie oben dargelegt wurde. Dass die wirtschaftliohen — ATF 67 I 111, p. 119 — Wirkungen, um derentwillen eine Kapitalrückzahlung nur unter besonderen Kautelen gestattet wird, nicht eintreten können, beweist, dass es sich eben in Tat und Wahrheit gar nicht um eine Kapitalrückzahlung handelt.