ATF 73 I 415

— ATF 73 I 415, p. 418 — OonBiderant en droit

1: — Se fondant sur les art. 60 bis et 60 ter LAMA, le Conseil fédéral a, par l'ordonnance I du 25 mars 1916, étendu l'assurance-accidents obligatoire, en ce qui concerne les administrations publiques, aux employés et ouvriers occupés: a) dans des entreprises soumises à l'assurance et exploitées en régie (art. 18 al. 1), b) à certains travaux en régie (art. 18 al. 2), c) à des travaux forestiers (art. 19), et d) à certains travaux temporaires (art. 20). Comme il ne s'agit manifestement en l'espèce ni de travaux forestiers, ni de travaux temporaires et qu'on ne saurait parler d'entreprise exploitée en régie à propos de l'entretien et de la surveillance d'un cimetière, l'art. 18 al. 2 entre seul en ligne de compte.

2. — Cette disposition vise notamment les travaux en régie qui entrent dans la sphère d'activité des entreprises nommées aux art. 13 à 17 de l'ordonnance et ceux qui sont destinés à l'entretien de jardins et promenades publies. Ouverts au public, qui y & librement accès durant certaines heures, les cimetières sont assimilables aux jardins et promenades publics «(öffentliche Anlagen», selon le texte allemand). On ne les entretient d'ailleurs pas autrement. Aussi les travaux de jardinage dont la recourante charge Glatz sont-ils destinés à l'entretien de jardins et promenades publics au sens de l'art. 18 al. 2.

Quant à sa besogne de fossoyeur, on pourrait se demander si elle constitue l'accomplissement d'un service public exclu de l'assurance par l'art. 18 al. 4. Mais aucune des activités spécifiées par cette prescription (service scolaire, service du feu, service de police, soins aux malades) n'était soumise à l'assurance et n'avait donc besoin d'être exceptée. D'autre part, bien qu'elles forment un service public, les entreprises communales d'électricité, par exemple, sont soumises à l'assurance en vertu de l'art. 18 al. 1. Il faut dès lors admettre que le e al. tend non pas a. déroger aux al. 1 et 2, mais simplement à en prevenir — ATF 73 I 415, p. 419 — une interprétation extensive. D'où il suit que les travaux de fossoyage tombent également (lorsqu'ils sont exécutés en régie, cf. consid. 3) sous le coup de l'art. 18 al. 2, sans qu'il soit nécessaire de préciser s'ils sont destinés, eux aussi, à l'entretien de jardins et promenades publics ou s'ils rentrent dans la catégorie des travaux de terrassement indiqués par l'art. 13 ch. I, auquel renvoie l'art. 18 al. 2.

3. — L'art. 18 al. 2 répute travaux en régie les travaux qu'une administration publique fait exécuter régulièrement pour son propre compte, par une pluralité d'employés ou d'ouvriers pleinement occupés.

Il est constant que Glatz et ses aides exécutent pour le compte de la recourante des travaux réguliers. Ils y consacrent en moyenne deux jours par semaine pendant huit mois et un jour par semaine les autres mois de l'année. Ils n'y sont donc pas pleinement occupés. Cette circonstance exclut-elle leur assujettissement à l'assurance ou faut-il prendre en considération les autres travaux que la municipalité de Chêne-Bougeries fait exécuter régulièrement pour son propre compte, à savoir l'entretien des routes et chemins communaux, auquel trois cantonniers sont occupés entièrement et trois à quatre journaliers occasionnellement? Statuant le 8 avri11919 sur un recours du Conseil d'Etat glaronnais, le Conseil fédéral a jugé que, pour décider de l'applicabilité de l'art. 18 al. 2, il importait de grouper tous les travaux en régie d'une seule et même administration et de rechercher si dans l'ensemble de ces travaux une pluralité d'employés ou d'ouvriers étaient occupés en plein (BURCKHARDT, Le droit fédéral suisse, n° 3033 IV). Cette interprétation tend à empêcher que, par un cloisonnement artificiel de son activité, une corporation publique n'échappe à l'assurance ou n'y soustraie une partie de son personnel. Comme elle émane de l'autorité même qui a édicté l'ordonnance I, il n'y a pas de raison de la repousser, du moins quand les travaux en régie qu'il s'agit de grouper sont aussi étroitement — ATF 73 I 415, p. 420 — apparentés que l'entretien d'un cimetière et l'entretien des routes.

On objecterait en vain que ce groupement de travaux heurte l'art. 8, 2e phrase, de l'ordonnance I, applicable par analogie en vertu de l'art. 18 al. 3. Cette disposition, selon laquelle chaque entreprise ou partie d'entreprise est traitée, au point de vue de l'assurance, comme une entreprise indépendante, si le personnel est séparé, vise le seul cas — cela résulte de la 1e phrase — où, parmi les entreprises ou parties d'entreprises exploitées côte à côte, les unes sont par leur nature soumises à l'assurance, tandis que les autres ne le sont pas. Or, en l'espèce, on a affaire à des travaux qui, par leur nature, sont tous soumis à l'assurance.

Le service de la voirie de Chêne-Bougeries occupant en plein trois employés, il n'en faut donc pas davantage — si les autres conditions légales sont remplies — pour entraîner l'assujettissement du jardinier-fossoyeur et de ses aides.

On peut dès lors se dispenser d'examiner si, comme le Conseil fédéral l'a admis dans la décision citée, deux employés suffisent à former la pluralité qu'exige l'art. 18 al. 2 de l'ordonnance.

4. — Pour que la décision attaquée se justifie, il faut enfin que Glatz accomplisse les travaux en question comme ouvrier ou employé de la commune et non comme entrepreneur indépendant. Alors que la recourante lui attribue cette dernière qualité, l'Office fédéral soutient qu'on est en présence d'un contrat de travail.

Selon l'art. 319 CO, l'élément essentiel du contrat de travail — abstraction faite du salaire — est le temps pour lequel il est conclu. Celui qui promet ses services à autrui pour une durée déterminée ou indéterminée est un employé (RO 58 II 375). C'est ce qu'a fait Glatz en s'engageant, par la convention du 14 juin 1945, à exécuter pendant cinq ans — sous réserve de prorogation — les travaux qu'elle désigne. Sans doute, autorisé à entretenir des — ATF 73 I 415, p. 421 — tombes pour des particuliers et à s'adonner à l'horticulture pour son propre compte, ne doit-il pas tout son temps à la commune de Chêne-Bougeries. Mais le contrat de travail ne suppose pas que les services promis absorbent l'employé. La clause qui fait de la première année un temps d'essai (art. 11 al. 3) est d'ailleurs propre au contrat de travail (art. 350 CO); elle ne se concilierait pas avec l'obligation assumée par l'entrepreneur d'exécuter un ouvrage (art. 363 CO). D'après la recourante, «le creusage des tombes constitue en réalité une succession de contrats d'entreprise.» Elle perd de vue que, le 14 juin 1945, Glatz s'est obligé pour cinq ans à procéder à toutes les inhumations et que, partant, il n'est plus libre, comme le serait un entrepreneur, de refuser ou de prêter son concours. D'autre part, le rapport de subordination qui caractérise aussi le contrat de travail (RO 57 II 163) découle notamment du fait que, d'après le règlement du cimetière et le cahier des charges, Glatz est tenu, sur plusieurs points, de se conformer aux instructions de la commune. Peu importe, dès lors, qu'il soit astreint à produire un certain résultat: désherber les allées, entretenir les bassins de fontaine, veiller à la conservation des arbres, niveler les tombes échues, creuser les fosses, etc. C'est là, en vérité, un trait distinctif du contrat d'entreprise (RO 59 II 263). Mais, en l'espèce, il ne saurait évidemment prévaloir sur tous les facteurs qui permettent d'assimiler les rapports envisagés à un contrat de travail. Considérée dans son ensemble, la situation de Glatz en face de la commune de Chêne- Bougeries est sans conteste celle d'un employé.

5. — L'art. 18 al. 2 de l'ordonnance I s'appliquant, il est indifférent que Glatz et ses aides soient assurés auprès de la «Mutuelle Vaudoise». Lorsque les conditions légales sont remplies, la conclusion d'un contrat privé ne saurait faire obstacle à l'assurance obligatoire.

Quant à la difficulté d'établir dans certains Cas — Glatz et ses aides travaillant aussi pour des particuliers — si un accident est couvert par l'assurance obligatoire, — ATF 73 I 415, p. 422 — l'Office fédéral ne la nie pas. TI relève avec raison qu'elle n'exerce aucune influence sur l'assujettissement. S'il suffisait, pour éviter ce dernier, de se livrer concurremment à des travaux pour lesquels l'assurance est obligatoire et à des travaux pour lesquels elle ne l'est pas, l'obligation de s'assurer serait en bonne partie illusoire.