ATF 75 I 273

DaB Bundesgericht zieht in Erwägung:

Der Regierungsrat — und mit ihm das Departement — erachtet das Wiedereintragungsbegehren der Obwaldner Gewerbebank deshalb als berechtigt, weil nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Handelsgesellschaft vor der Beendigung der Liquidation, d. h. solange noch Verpflichtungen auf den Namen der Gesellschaft bestehen, nicht gelöscht werden darf (BGE 64 I 335 und Zitate).

Die Vorinstanz übersieht jedoch, dass es sich im vorliegenden Fall gar nicht um die Löschung einer Gesellschaft infolge Liquidation handelt, sondern um das in Art. 579 OR geregelte Ausscheiden eines von zwei Teilhabern einer Kollektivgesellschaft unter Fortsetzung des Geschäftes durch den andern. Eine solche Fortsetzung ist nicht nur statthaft in den Fällen der Ausschliessung des einen Gesellschafters durch den Richter aus wichtigem Grunde gemäss Art. 577 OR und des Ausscheidens eines Gesellschafters infolge Konkurses gemäss Art. 578 OR, I auf die sich Art. 579 OR in erster Linie bezieht, sondern auch auf Grund einer von den Gesellschaftern schon im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen oder erst nachträglich, J — ATF 75 I 273, p. 275 — während der Dauer der Gesellschaft getroffenen Vereinbarung. Denn dieser Fall ist im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grund der Fortsetzungsmöglichkeit den beiden andern durchaus gleichzusetzen.

Bei einer solchen Fortsetzung des Geschäftes durch den einen Teilhaber findet keine Liquidation statt. Diese soll vielmehr gerade wegen der ihr anhaftenden nachteiligen Folge der Unterbrechung der wirtschaftlichen und rechtlichen Kontinuität vermieden werden. Es erfolgt aber auch keine Übernahme des Unternehmens mit Aktiven und Passiven, sondern vielmehr Umwandlung des früheren Gesellschaftsvermögens in Alleinvermögen des nunmehrigen Geschäftsinhabers durch Anwachsung.

Wenn im vorliegenden Fall im Handelsregistereintrag gesagt ist, die Löschung der Firma erfolge nach durchgeführter Liquidation und die Aktiven und Passiven würden vom bisherigen Gesellschafter Müssgens übernommen (welche beiden Feststellungen übrigens miteinander in unvereinbarem Widerspruch stehen), so entsprach dies der wahren Sach- und Rechtlage nicht. Dass in Ziffer 11 der Vereinbarung der Parteien ebenfalls von einer übernahme der Aktiven und Passiven die Rede ist, vermag hieran nichts zu ändern. Denn was die Parteien in Wirklichkeit beabsichtigten, erhellt aus Ziffer I der Vereinbarung zweifelsfrei: Ausscheiden des Gesellschafters Stockmann und Fortsetzung des Geschäftes durch Müssgens. Ziffer 11 stellt lediglich eine in der Form ungenaue Umschreibung der Folgen der in Ziffer I getroffenen Vereinbarung dar, die sich ohne weiteres damit erklären lässt, dass die Anwachsung wirtschaftlich im Wesentlichen zum selben Ergebnis führt wie eine Übernahme der Aktiven und Passiven.

Erfolgt aber keine Liquidation, so besteht trotz der Gesellschaftsauflösung und der darauf gestützten Löschung der Gesellschaft im Handelsregister kein Anlass zu einer Wiedereintragung. Eine solche ist im Falle einer liquidation gerechtfertigt, weil der Gläubiger sonst Gefahr läuft, — ATF 75 I 273, p. 276 — der Deckung seiner Forderung aus dem Gesellschaftsvermögen verlustig zu gehen. Diese Gefahr besteht jedoch nicht, wenn das Geschäft durch den verbleibenden Gesellschafter fortgesetzt wird und das Unternehmen infolgedessen in der Hand des letzteren beisammen bleibt.

Die Umwandlung des bisherigen Gesellschaftsvermögens in Alleinvermögen des verbleibenden Teilhabers hat allerdings zur Folge, dass die alten Gesellschaftsgläubiger in einem allfälligen Konkurs des nunmehrigen Einzelinhabers mit dessen Privatgläubigern konkurrieren, während bei einer Gesellschaftsliquidation das Vermögen der bisherigen Kollektivgesellschaft ausschliesslich jenen gehaftet hätte. Allein das ist eine notwendige Folge der 1 vom Gesetz für den Fall des Ausscheidens des einen von 'I zwei Gesellschaftern vorgesehenen Ordnung. Eine untragbare Benachteiligung der davon betroffenen Gesellschaftsgläubiger kann darin um so weniger erblickt werden, als sie ja im Falle der Konkurseröffnung über den nunmehrigen Geschäftsinhaber die Möglichkeit haben, den Ausgeschiedenen persönlich zu belangen, sofern dem die Vorschriften über die Verjährung nicht entgegenstehen.

Haben danach die bisherigen Gesellschaftsgläubiger ihren ausschliesslichen Anspruch auf das vormalige Gesellschaftsvermögen eingebüsst, so entfällt auch die Möglichkeit, ihnen wenigstens das bisherige Betreibungsforum der Gesellschaft zu sichern. Dass der nunmehrige Geschäftsinhaber Müssgens nicht mehr am Sitz der aufgelösten Gesellschaft in Sarnen belangt werden kann, sondern nur noch an seinem Wohnort im Kanton Zürich, vermag daher die Wiedereintragung ebenfalls nicht zu rechtfertigen.