ATF 75 II 196

Das Bu:ndesgerieht zieht in Erwägung-

1. — Der Kläger hatte seine Klage gegen sämtliche Erben des Gottlieb Bösiger-Iff gerichtet; alle ausser Frau Rosette Hermann-Bösiger haben im Prozess erklärt, das Heimwesen nicht für sich zu verlangen und sich zum voraus dem Zuweisungsentscheid zu unterziehen. Die — vom Kläger nicht eingeklagten - Miterben am Nachlass der Witwe — ATF 75 II 196, p. 199 — Bösiger-Iff haben sich mit der Zuweisung an den Kläger einverstanden erklärt, und indem sie den das Heimwesen der Beklagten zuweisenden Entscheid der Schatzungskommission nicht anfochten, haben sie diese Zuweisung ebenfalls anerkannt. Damit ist dem für den Zuweisungsstreit nach Art. 620 ff. ZGB von Bundesrechts wegen geltenden Erfordernis, dass sämtliche Erben in demselben zu Worte kommen müssen, Genüge getan (BGE 72 II 345, 74 II 219).

2. — a) Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit des Erbrechts der Art. 620 ff. ZGB in erster Linie unter Berufung auf den vom Bundesgericht aufgestellten Grundsatz verneint, wonach die ungeteilte Zuweisung eines Heimwesens dann nicht verlangt werden kann, wenn schon vor dem Erbfall die Rechte des Erblassers an demselben nicht genügten, die Fortdauer der Bewirtschaftungseinheit zu sichern, weil schon der Erblasser selber nur Mit- oder Gesamteigentümer war oder an einem unausgeschiedenen Teil des Heimwesens ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht bestand (BGE 45 II 633, 53 II 398 Erw. 5). Richtig ist nun allerdings, dass die Erblasserin Witwe Bösiger-Iff nicht Alleineigentümerin des Heimwesens, sondern nur Zusammen mit den übrigen Erben ihres vorverstorbenen Ehemannes Gesamteigentümerin (zu einem Anteil von %) gewesen war. Dieses Gesamthandverhältnis rührte aber gerade daher, dass die Erbschaft des Ehemannes Bösiger noch nicht geteilt worden war. Dessen Erben bildeten weiterhin eine Erbengemeinschaft, in deren Gesamteigentum das Heimwesen stand. Mit dem Tode der Miterbin Witwe Bösiger-Iff traten ihre Erben an ihrer Stelle in jene Erbengemeinschaft des Gottlieb Bösiger ein. Der Teilung der Erbschaft der Witwe hat also, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, die Auflösung dieses vom ersten Erbfall herrührenden Gesamthandverhältnisses vorauszugehen. Aber diese Auflösung ist eben nichts anderes als eine Erbteilung, nämlich die Teilung der Erbschaft des Gottlieb Bösiger. Da dieser Erblasser Alleineigentümer des Heimwesens und dessen Einheit auch durch keinerlei Kaufs- — ATF 75 II 196, p. 200 — oder Rückkaufsrecht entkräftet war, kann die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts nicht unter Berufung auf den in den zitierten Entscheiden aufgestellten Grundsatz verneint werden, jedenfalls nicht die Anwendbarkeit zu Gunsten der Beklagten Rosette Hermann-Bösiger, die eine direkte Erbin des Gottlieb Bösiger ist und der die Schatzungskommission und das Amtsgericht das Heimwesen zugewiesen hatten. Der gänzliche Ausschluss der Anwendung des Art. 620 ZGB auch mit Bezug auf die Beklagte liefe in Wirklichkeit darauf hinaus, dass der durch diese Bestimmung den Erben gegebene Anspruch dahinfällt, sobald zufolge Todes eines Mitgliedes der Erbengemeinschaft der zur Teilnahme an der Erbteilung berufene Personenkreis nicht mehr mit demjenigen identisch ist, unter welchem die Teilung vor diesem zweiten Todesfall stattgefunden hätte. Diese Konsequenz aber ist zweifellos unannehmbar und übrigens vom Bundesgericht bereits implicite abgelehnt worden. Im Falle Rychen c. Bolinger (BGE 69 II 385 ff.) war nach Eröffnung des Erbgangs eine Tochter des Erblassers gestorben, worauf sich um die Zuteilung des Heimwesens neben einem Sohn des Erblassers ein Sohn dieser vor der Teilung verstorbenen Tochter bewarb. Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Frage, ob dieser als blosser Erbeserbe sich überhaupt auf Art. 620 ZGB berufen könne, offen gelassen, weil das Vorzugsrecht der Söhne gemäss Art. 621 Abs. 3 den Enkel ohnehin ausschloss (S. 388 f.). Es hat aber die Zuweisung an den Sohn des Erblassers nach bäuerlichem Erbrecht ausgesprochen und damit anerkannt, dass eine zwischen dem Tode des Erblassers und der Teilung eingetretene Veränderung im personellen Bestand der Erbengemeinschaft das Recht der ursprünglichen Miterben zur Anrufung von Art. 620 ZGB nicht hinfällig macht, selbst wenn die neu hinzugekommenen Gesamthänder von der Bewerbung ausgeschlossen sind. Die gegenteilige Lösung würde gegen den klaren Wortlaut des Art. 620 verstossen, der den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung allen Erben schlechthin zugesteht, sobald sie — ATF 75 II 196, p. 201 — die gestellten Anforderungen betreffend Eignung erfüllen. Sie würde zudem die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts aus einem rein zufälligen Grunde in vielen Fällen einschränken, wo vom Gesichtspunkt der ratio legis dessen Platzgreifen durchaus gegeben ist. Somit kann sich jedenfalls die direkte Erbin Frau Hermann-Bösiger, welcher Schatzungskommission und Amtsgericht das Heimwesen zugewiesen haben, auf das bäuerliche Erbrecht berufen.

b) Zu prüfen bleibt die im zitierten Entscheid (BGE 69 II 388 ff.) offen gelassene Frage, ob dies auch für den Erbeserben zutrifft.

Es möchte zunächst eingewendet werden, der Erbeserbe könne das bäuerliche Erbrecht deshalb nicht anrufen, weil Art. 620 ZGB dieses Recht den Erben gibt, jener aber nicht direkter Erbe ist. Es erweist sich jedoch als irrtümlich, die Anwendung der Bestimmung auf diese zu beschränken. «Stirbt ein Erbe, nachdem er den Erbfall erlebt hat, so vererbt sich sein Recht an der Erbschaft auf seine Erben» (Art. 542 Abs. 2 ZGB). Dieses «sein Recht an der Erbschaft» umfasst namentlich die Rechte des Erben als Mitglied der Erbengemeinschaft. Der Erbeserbe wird gemäss der zitierten Bestimmung ipso iure seinerseits Mitglied der Erbengemeinschaft mit genau denselben Rechten, wie sie sein Rechtsvorgänger besass. Mehrere Erbeserben werden mithin jeder einzeln Gesamteigentümer der Erbschaft mit der einzigen Einschränkung ihres quotalen Anteils (vgl. TuOR, Art. 602 N. 4; ESCHER, Art. 602 N. 9; FELBER, Aufgeschobene und partielle Erbteilung, S. 25 f. und 36 f.). Der Erbeserbe, und im Falle mehrerer solcher jeder derselben, ist als Mitglied der Erbengemeinschaft berechtigt, die Teilung zu verlangen und hat grundsätzlich in derselben — gegebenenfalls natürlich unter Vorbehalt des quotalen Anteils — die gleichen Rechte wie die direkten Erben. In diesem Zusammenhang ist nun von Bedeutung, dass die Institution des bäuerlichen Erbrechts im Gesetze einen Bestandteil der Vorschriften über die Teilung der Erbschaft bildet und im Abschnitt über die Teilungsart — ATF 75 II 196, p. 202 — geregelt ist. Es ist nicht einzusehen, wieso der Erbeserbe, der durch einen neuen Erbfall von Gesetzes wegen Mitglied der Erbengemeinschaft und Gesamteigentümer des Erbschaftsvermögens geworden und als solcher wie jeder andere Erbe berechtigt ist, die Teilung zu verlangen, von der Anrufung dieser besonderen Teilungsvorschrift sollte ausgeschlossen sein, wenn er die Erfordernisse bezüglich Eignung erfüllt und ihm nicht ein Vorzugsrecht eines andern Bewerbers gemäss Art. 621 Abs. 3 im Wege steht (ebenso BOREL, Le droit successoral paysan, S. 63 f.). Angesichts des Systems des Art. 620, der ausschliesslich auf die Teilnahme an der Erbschaft abstellt, ohne irgendwelche Bedingungen bezüglich Art und Grad der Verwandtschaft zu stellen, und auch einen bloss eingesetzten Erben nicht ausschliesst (BGE 40 II 188; nicht publizierte Erwägung 1 des Urteils i. S. Ineichen 65 II 218; TuoR, Art. 620 N. 14; ESCHER, Art. 620 N. 13; BOREL, a. a. O. S. 37), ist auch nicht ersichtlich, warum ein Unterschied zu machen wäre, je nachdem der Erbeserbe mit dem Erblasser blutsverwandt ist oder nicht. Gegen die Zulassung des Erbeserben zum Anspruch gemäss bäuerlichem Erbrecht vermag — ausser den in BGE 69 II 388 angedeuteten Bedenken — auch der Umstand nicht den Ausschlag zu geben, dass allerdings nach dieser Auslegung ein direkter Erbe, der z. B. aus Pietät oder Rücksicht auf die Miterben mit der Geltendmachung seines Anspruches aus Art. 620 zuwartet und während Jahren die Teilung nicht verlangt, Gefahr läuft, von einem inzwischen neu hinzugekommenen Erbeserben in Ansehung seines derweilen vorgerückten Alters und daheriger geringerer Eignung als Bewerber aus dem Felde geschlagen zu werden. Diese Möglichkeit muss in Kauf genommen werden im Interesse einer Rechtsanwendung, die dem Sinn und Zweck des bäuerlichen Erbrechts, in möglichst vielen Fällen die Zerstückelung eines landwirtschaftlichen Heimwesens zu vermeiden, am besten gerecht wird.

c) Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz für den Ausschluss — ATF 75 II 196, p. 203 — des Erbeserben vom Anspruch gemäss Art. 620 auf den Entscheid des Bundesgerichts i. S. Felder c. Schnider (BGE 72 II 345). In jenem Falle war während des zwischen einem Bruder und einer Schwester der Erblasserin laufenden Zuweisungsprozesses der Beklagte, dem die kantonalen Instanzen das Heimwesen zugewiesen hatten, gestorben, worauf die Klägerin Berufung an das Bundesgericht einlegte und die Erben des Beklagten in den Prozess eintreten wollten. Das Bundesgericht hat dies als unzulässig und den Prozess als gegenstandslos erklärt, weil der Zuweisungsanspruch von der persönlichen Eignung und den persönlichen Verhältnissen des Ansprechers abhänge und daher beim Tode desselben nicht auf seine Erben übergehe, weshalb diese den Prozess nicht fortsetzen könnten. Dabei handelte es sich natürlich um den — allein im Streite liegenden und bereits vorinstanzlich geschützten — Anspruch des verstorbenen Beklagten. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Erben der verstorbenen Prozesspartei nicht — in einem neuen Verfahren — eigene Ansprüche gestützt auf ihre eigene Eignung geltend machen können. Mit diesem Entscheid ist mithin der in BGE 69 II 388 offen gelassenen Frage der Legitimation des Erbeserben in keiner Weise negativ präjudiziert worden.

3. — Sind mithin vorliegend beide Prozessparteien berechtigt, den Art. 620 ZGB anzurufen, so ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die beiden Bewerbungen im Hinblick auf die von Art. 620 und 621 ZGB aufgestellten Erfordernisse prüfe und über die Zuweisung befinde (Art. 64 Abs. lOG). Eine Vervollständigung des Tatbestandes und die Fällung eines Sachentscheides durch das Bundesgericht selbst gemäss Art. 64 Abs. 2 OG kommt nicht in Frage, da es sich nicht um bloss nebensächliche Punkte des Tatbestandes handelt und die Ergänzung auf Grund der vorliegenden Akten nicht möglich ist. Falls dann die Vorinstanz bei genügender Eignung beider Parteien zur Übernahme (vgl. BGE 74 II 219 Erw. 2, bes. lit. a) und — ATF 75 II 196, p. 204 — mangels eines Ortsgebrauchs in die Lage kommt, auf Grund der persönlichen Verhältnisse der Bewerber entscheiden zu müssen (Art. 621 Abs. 1), so wird sie unter diesem Gesichtspunkte neben andern Umständen auch berücksichtigen können, dass einerseits der Kläger mit einer grössern Quote an der Erbschaft beteiligt ist als die Beklagte, anderseits diese eine direkte Erbin und Blutsverwandte des Erblassers Bösiger ist.