ATF 75 IV 106

— ATF 75 IV 106, p. 109 — Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Der Schuldner, der einen Gläubiger in der in Art. 167 StGB umschriebenen Weise bevorzugt, wird nur bestraft, «wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist». Entgegen der Auffassung der Kriminal- und Anklagekommission, die den Überweisungsbeschluss gefasst hat und der sich das Amtsgericht offenbar anschliesst, ist diese Voraussetzung nicht schon dann erfüllt, wenn gegen den Schuldner irgendwelche Verlustscheine bestehen. Von der Ausstellung eines Verlustscheines macht das Gesetz die Bestrafung abhängig, weil es Strafe nicht für angezeigt erachtet, wenn der Gläubiger, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es abgesehen hatte, trotz der Tat des Schuldners in der Betreibung befriedigt wird. Art. 100 des Vorentwurfes von 1908 erklärte denn auch nur strafbar, c< «wer einen Gläubiger in einem Konkurs- oder Betreibungsverfahren wissentlich zum Schaden anderer Gläubiger begünstigt», und noch Art. 100 der Vorlage der Redaktionskommission vom März 1913 drohte dem Schuldner Strafe nur an, «ᷣwenn über sein Vermögen der Konkurs eröffnet worden ist, oder wenn in der Betreibung auf Pfändung Gläubiger zu Verlust gekommen sind». Die heutige Fassung cc wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist», wurde beschlossen, um die Vorschrift der entsprechenden Wendung im Artikel über Pfändungsbetrug (Art. 98ter Ziff. 1 Abs. 4 der Vorlage der Redaktionskommission vom März 1913) anzupassen (Protokoll der 2. Exp. K. 4 119). Dort war diese Wendung aufgenommen worden, damit der Kausalzusammenhang zwischen dem Verlust des Gläubigers und der Tat des Schuldners nicht nachgewiesen zu werden brauche (Protokoll der 2. Exp. K. 4 115). Dagegen fehlt jeder Anhaltspunkt, dass man damit überhaupt das Erfordernis eines Verlustes des Gläubigers, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es abgesehen hatte, habe fällen lassen wollen und für — ATF 75 IV 106, p. 110 — genügend angesehen habe, dass irgend ein Gläubiger einmal in einer Betreibung gegen den Schuldner zu Verlust gekommen sei.

Die Beschwerde ist dennoch nicht begründet. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes zu der Bestimmung über Pfandungsbetrug (Art. 164 StGB) ist unter einem «Verlustschein» auch schon ein provisorischer Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG' zu verstehen (BGE 74 IV 96). Das gilt auch im Falle der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), da hier wie dort das Erfordernis des Verlustscheins auf den gleichen gesetzgeberischen Gedanken zurückgeht. Nach Art. 115 Abs. 2 SchKG verleiht der provisorische Verlustschein dem Gläubiger unter anderem das Recht, die Anfechtungsklage (Art. 285 SchKG) anzuheben. Es wäre daher nicht zu verstehen, wenn der Gläubiger, um die anfechtbare Handlung auch strafrechtlich verfolgen zu können, die Ausstellung eines endgültigen Verlustscheins abwarten müsste. Einen provisorischen Verlustschein aber haben gerade jene Gläubiger erhalten, von denen Peter Lötscher im Zeitpunkt der Tat betrieben war und die er durch den Verkauf des Heues hat benachteiligen wollen. Dieser Verlustschein liegt in der Pfändungsurkunde vom 25. Mai 1948, denn die darin aufgezeichneten Vermögenswerte reichten nach der Schätzung des Betreibungsbeamten nicht aus, um die Gläubiger der Betreibungen Nr. 100 und 49 zu befriedigen, und weiteres Vermögen war, was sich aus der Urkunde ebenfalls ergibt, im Zeitpunkt der Pfändung nicht vorhanden (Art. 115 Abs. 2 SchKG). Dass der Betreibungsbeamte selber die Pfändungsurkunde nicht ausdrücklich als provisorischen Verlustschein bezeichnet hat, ändert daran nichts. Art. 115 Abs. 2 SchKG macht diese Eigenschaft nicht von einer solchen Bescheinigung abhängig. Ebensowenig schadet es, dass der Betreibungsbeamte, der die Pfändungsurkunde ausgestellt hat, im Strafverfahren gegen die Beschwerdeführer im Namen des Betreibungsamtes als Privatkläger aufgetreten ist. Er hat nicht «in eigener Sache» im Sinne — ATF 75 IV 106, p. 111 — von Art. 10 Ziff. 1 SchKG gehandelt, da er an der Pfändung keinerlei persönliches Interesse gehabt hat.

2. — Die Beschwerdeführer machen geltend, Hermine Lötscher sei nicht bevorzugt und die Gläubiger fünfter Klasse seien nicht benachteiligt worden.

Dass ein Gläubiger aus der Handlung des Schuldners tatsächlich einen Vorteil ziehe und der Verlust des anderen Gläubigers mit der Tat kausal zusammenhange, wird indessen von Art. 167 StGB nicht verlangt. Es genügt, dass der Schuldner Handlungen vornimmt, die auf die Bevorzugung des einen und die Benachteiligung des andern Gläubigers abzielen. Das aber hat Peter Lötscher getan. Der Einwand, das Heu habe wirtschaftlich der Tochter gehört, weil sie den Pachtzins bezahlt habe, hilft nicht. Auf die Eigentums- und Forderungsverhältnisse kommt es an. Dass das Heu im Eigentum des Peter Lötscher stand und seine Tochter gegen ihn Forderungen hatte, insbesondere weil sie im Jahre 1947 die Mittel zur Bezahlung des Pachtzinses vorgestreckt hatte, ist nicht bestritten. Indem er ihr das Heu unter seinem Werte verkaufte, um ihr mit Rücksicht auf ihre Forderungen die Differenz zwischen diesem Werte und dem Kaufpreis zuzuhalten und das Heu der Pfändung zu entziehen, also die übrigen Gläubiger zu benachteiligen — eine tatsächliche Feststellung, die gewollt, nicht aus Versehen getroffen worden ist und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann -, nahm er eine Handlung vor, die objektiv und subjektiv darauf abzielte, im Sinne des Art. 167 StGB einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass er sich seiner Zahlungsunfähigkeit bewusst war, bestreitet er nicht, und dass er den Wert des Heues auf bloss Fr. 100.— geschätzt habe, ist eine Behauptung, die der gegenteiligen tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts, das die subjektiven Merkmale des Art. 167 als erfüllt ansieht, widerspricht und daher im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (Art. 277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Da er im übrigen, wie nicht bestritten, das Heu bewusst und gewollt — ATF 75 IV 106, p. 112 — verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder Art. 18 noch Art. 19 StGB.

Das gleiche gilt für Hermine Lötscher. Freilich spricht sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstellung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen. Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern geleistete finanzielle Hilfe zum Nachteil der andern Gläubiger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Untersuchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzinszahlungen etwas in den Händen habe» und das Heu nicht gepfändet und weggenommen werde; ihr Verteidiger habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuldner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Vergehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden (s. schon BGE 74 IV 48).