ATF 75 IV 4

Aus den Erwägungen

3. -... Den Beschwerdeführern Gwerder und Zuppiger wirft das Kantonsgericht vor, sie hätten gewusst, dass Käthy S. noch jung bzw. «underjährig» war, und es sei ihnen gleichgültig gewesen, sich allenfalls mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde zu vergehen. Das bedeutet, dass sie die Tat zwar in der Annahme begangen haben, das Mädchen könnte sechzehn Jahre alt sein oder mehr, — ATF 75 IV 4, p. 6 — dass sie aber auch für möglich hielten, es könnte jünger sein, und die Tat auch für diesen Fall wollten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und können gemäss Art. 277bis und 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht angefochten werden, auch nicht mit der Rüge, der Satz «in dubio pro reo» sei verletzt (BGE 69 IV 152, 74 IV 145). Aus ihnen ergibt sich, dass Gwerder und Zuppiger im Sinne der Rechtsprechung (BGE 69 IV 80, 74 IV 83) mit Eventualvorsatz gehandelt haben, der dem direkten Vorsatz gleichsteht. Art. 191 Ziff. 3 StGB kann daher auch ihnen gegenüber nicht angewendet werden. Sie haben sowenig wie die anderen Beschwerdeführer in einer irrigen Vorstellung über das Alter des Kindes gehandelt. Wer, wie sie, beide Möglichkeiten erwägt und die Tat auch für den Fall, dass die ungünstigere zutreffe, begehen will, ist nicht das Opfer eines Irrtums. Ob Gwerder, wie das Protokoll vom 15. Januar 1948 nahe legt, das Alter der Käthy S. im Zeitpunkt der Tat auf 16 bis 17 Jahre schätzte, oder ob seine Schätzung, wie die Vorinstanz annimmt, sich auf den Zeitpunkt der Einvernahme bezog, ist daher unerheblich. Auch stellt sich die Frage nicht, ob Zuppiger, was er bestreitet, bei der Schätzung des Alters des Mädchens fahrlässig gehandelt hat.

5. — Nach Art. 64 StGB kann der Richter die Strafe unter anderem dann mildern, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist. Nachsicht übt das Gesetz in einem solchen Falle, weil der Verletzte den Anstoss zu der strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar so ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht voll verantwortlich erscheint, sondern den Verletzten einen Teil dieser Verantwortung trifft. Daher scheidet als Strafmilderungsgrund zum vornherein jeder Umstand aus, der nicht in einem Verhalten des Verletzten selbst, und zwar in einem Verhalten gerade gegenüber dem betreffenden Täter liegt. Das gilt einmal von der «Versuchung», die lediglich auf die Immoralität oder den physischen Zustand, — ATF 75 IV 4, p. 7 — im vorliegenden Falle auf den Geschlechtstrieb, des Täters oder darauf zurückgeht, dass sich diesem eine günstige Gelegenheit zur Begehung des Verbrechens bietet. Auch im Verhalten Dritter, selbst wenn sie rechtlich oder sittlich verpflichtet sind, das Opfer zu schützen, kann der Strafmilderungsgrund der «ernstlichen Versuchung» nicht liegen. Daher hilft den Beschwerdeführern weder die Berufung auf die sittliche Verdorbenheit der beiden Mädchen, in der sie eine günstige Gelegenheit zur Befriedigung ihres Geschlechtstriebes sahen, noch die Behauptung, das ganze Milieu im Elternhause und im Restaurant Höllgrotte sei für sie schwerste Versuchung gewesen. Auch auf das Verhalten der Mädchen im allgemeinen, auf den Umstand, dass sie den Männern nachgelaufen und ihre sexuellen Verfehlungen den Eltern verschwiegen haben sollen, kommt nichts an. Jeder Täter kann sich nur auf das berufen, was gerade ihm persönlich vom Verletzten angetan worden ist.

7. — Dass Art. 118 StGB nur die «Schwangere» mit Strafe bedroht und Art. 119 StGB nur die Abtreibung an einer «Schwangeren) erfasst, hat das Bundesgericht dahin ausgelegt, dass der Versuch der Abtreibung an einer Nichtschwangeren, werde er von dieser selber oder werde er von einem Dritten vorgenommen, nicht strafbar sei (BGE 70 IV 9, 152). Diese Rechtsprechung hat es später verlassen, soweit ein Dritter einer Nichtschwangeren die Leibesfrucht abzutreiben versucht; es sieht darin einen nach Art. 23 StGB zu beurteilenden untauglichen Versuch (BGE 74 IV 65). Dabei hat es darauf hingewiesen, dass die Gründe, auf denen die Änderung der Rechtsprechung beruht, sich nicht ohne weiteres auch auf den Fall des Art. 118 übertragen lassen, da in dieser Bestimmung der Ausdruck «Schwangere» das Subjekt der strafbaren Handlung bezeichnet, in Art. 119 dagegen den Gegenstand. In der Tat behandelt das Strafgesetzbuch den Fall, wo ein untaugliches Subjekt handelt, nicht gleich wie die Fälle, wo der Gegenstand oder das Mittel nicht taugen, um das Verbrechen zu vollenden. Art. 23 StGB spricht nur vom Gegenstand und vom — ATF 75 IV 4, p. 8 — Mittel des Verbrechens. Fehlt dem Täter selbst die Eigenschaft, die das Gesetz verlangt, so kann er das Verbrechen sowenig versuchen wie vollenden. Um ihn wegen Versuchs bestrafen zu können, bedürfte es einer besonderen Bestimmung.

Ist somit die Frauensperson, die es unternimmt, sich eine nicht vorhandene Leibesfrucht abzutreiben oder abtreiben zu lassen, nicht strafbar, so kann auch der Dritte, der ihr dazu Hülfe leistet, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 119 StGB zutreffen, nicht strafbar sein. Gehülfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB setzt voraus, dass die Tat, zu der Hülfe geleistet wird, ein Verbrechen oder Vergehen sei (BGE 74 IV 133). Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass das Fehlen der Tätereigenschaft gemäss Art. 26 StGB nur der Nichtschwangeren selber, nicht auch dem Gehülfen zugute komme (Comtesse, ZStR 61 227), hält nicht stand. Art. 26 StGB gilt nur, wenn dem Täter «besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände», also persönliche Strafausschliessungsgründe zugute kommen. Das Fehlen der Schwangerschaft ist kein solcher. Es befreit die Täterin nicht aus einem nur ihr persönlich anzurechnenden Umstande von Strafe, sondern macht mangels eines zur Begehung des Vergehens geeigneten Täters die Tat als solche straflos.