ATF 76 III 45

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Die streitigen Autos sind unbestrittenermassen von der Konkurseröffnung an bis zur Herausgabe an Schenk vom Konkursamt eingelagert worden. Die Lagerhalter haben für die Lagerkosten das Konkursamt in Anspruch genommen, das sie unzweifelhaft aus den Mitteln der Konkursmasse bezahlt hat. Indem das Konkursamt von Schenk die Vergütung der Lagerkosten verlangt, macht es also eine Forderung der Konkursmasse geltend. Über Bestand und Höhe von Forderungen der Masse haben wie über Bestand und Höhe von Masseschulden (vgl. BGE 75 111 23, 59) nicht die Konkursbehörden, sondern die Gerichte (oder allenfalls die für die Beurteilung von Forderungen der betreffenden Art zuständigen Verwaltungsbehörden) zu entscheiden. Nur die Beurteilung der Ansprüche, die das Konkursamt oder die Konkursverwaltung auf Grund des Gebührentarifs geltend macht, ist Sache der Aufsichtsbehörden (Art. 16 GebT). Ein solcher Anspruch steht — ATF 76 III 45, p. 50 — hier nicht in Frage. Aus dem Gebührentarif ergibt sich nur, welche Gebühren und Entschädigungen Konkursamt und Konkursverwaltung aus dem Konkurserlös oder (vgl. Art. 57) von einzelnen Gläubigern beziehen dürfen. Forderungen der Masse gegen Drittansprecher von zur Masse gezogenen Gegenständen auf Ersatz der Auslagen, die die Verwahrung dieser Gegenstände mit sich gebracht hat, lassen sich nicht auf den Gebührentarif stützen. Das Konkursamt Wiedikon war deshalb nicht befugt, Schenk die streitigen Lagerkosten durch eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG aufzuerlegen. Es hat im Streit über diese Lagerkosten grundsätzlich nur die Stellung einer Partei oder vielmehr eines Parteivertreters. Seine Erklärung vom 6. Oktober 1949, mit der es Schenk erstmals in unbedingter Form die Zahlung der Lagerkosten zumutete und die Herausgabe der Autos von dieser Zahlung abhängig machte, lässt sich demnach nur als Bekanntgabe eines Parteistandpunktes aufrecht erhalten. Soweit diese Erklärung den Charakter einer behördlichen Verfügung hatte, war sie als eine ausserhalb des Bereiches der Amtsbefugnisse getroffene Massnahme nichtig (vgl. BGE 50 III 3/4, 52 III 11 oben) und daher ohne Prüfung der Frage, ob die Beschwerde binnen 10 Tagen seit dem Zustellungstage geführt worden sei, von Amtes wegen aufzuheben.

Indem die kantonalen Instanzen den Beschwerdeantrag 2 guthiessen und feststellten, dass die Masse die Lagerkosten zu tragen habe, haben sie die Erklärung vom 6. Oktober 1949, soweit sie als Verfügung über den Ersatzanspruch der Masse gemeint war, implicite aufgehoben. Jedenfalls in diesem Umfang ist ihr Entscheid aus den" angegebenen, von ihren Erwägungen abweichenden Gründen zu bestätigen, obwohl keine Erhebungen darüber gemacht wurden, ob Schenk das Schreiben vom 6. Oktober 1949 wirklich erst am 7. Oktober erhalten habe, wie er behauptet.

2. — Nach dem Gesagten haben die Parteien den Streit darüber, ob Schenk der Masse die Kosten der Verwahrung — ATF 76 III 45, p. 51 — der ihm herausgegebenen Autos zu ersetzen habe oder nicht, im Anschluss an die Vereinbarung vom 17. November 1949 mit Recht vor den Richter getragen. Die kantonalen Beschwerdeinstanzen waren nicht zuständig, diesen Streit zu entscheiden. Ihre Feststellung, dass die Masse die Verwahrungskosten zu tragen habe, ist also für den Richter nicht verbindlich.

Mit dieser Feststellung hat die Vorinstanz aber immerhin nicht zu Rechtsfragen Stellung genommen, die die Aufsichtsbehörden in keinem Falle zu beurteilen haben. Vielmehr haben die Konkursgläubiger die Möglichkeit, durch Beschwerde gegen die Schlussrechnung (Art. 261 SchKG) die Belastung der Masse mit Kosten der in Frage stehenden Art zu beanstanden, indem sie geltend machen, dass die Konkursverwaltung versuchen sollte oder hätte versuchen sollen, von dritter Seite Ersatz dieser Kosten zu erlangen, oder dass es sich bei diesen Kosten von vornherein nicht um notwendige Auslagen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 GebT gehandelt habe. Eine solche Beschwerde liegt heute freilich noch nicht vor; doch scheint die Haltung des Konkursamtes durch Befürchtungen nach dieser Richtung mitbestimmt zu sein. Unter diesen Umständen lässt es sich rechtfertigen, dass die Aufsichtsbehörden über die Frage, wer die streitigen Verwahrungskosten zu tragen habe, im vorliegenden Verfahren zwar keinen Entscheid treffen, aber doch ihre Auffassung kundgeben. Dies darf umso eher geschehen, als kaum Zweifel darüber walten können, wie diese Frage zu beantworten ist.

3. — Es besteht keine Vorschrift, die ausdrücklich bestimmen würde, dass der Aussonderungsberechtigte der Konkursmasse die Kosten der Verwahrung der zu seinen Gunsten auszusondernden bzw. ausgesonderten Gegenstände zu ersetzen habe. Eine solche Pflicht lässt sich aber im vorliegenden Falle auch nicht wohl aus allgemeinern oder für andere Tatbestände aufgestellten Vorschriften oder aus einer Parteivereinbarung herleiten.

a) Das Konkursamt wies in seiner Beschwerdeantwort — ATF 76 III 45, p. 52 — darauf hin, dass Schenk am 9. März 1949 selber die Verbringung der 4 Autos in eine Garage in Dietikon verlangt habe. Es behauptet aber mit Recht nicht, dass Schenk ihm dadurch den Auftrag erteilt habe, die Wagen für seine Rechnung einzulagern. Wenn Schenk eine billigere Garage suchte und das Konkursamt einlud, die Wagen dort einzustellen, so tat er dies offenbar nur im Hinblick auf die Möglichkeit, dass er entgegen seinem Willen für die Verwahrungskosten haftbar erklärt werden könnte. — Für eine vertragliche Übernahme dieser Kosten, die nicht zu vermuten ist, bieten die vorliegenden Akten auch sonst keine genügenden Anhaltspunkte.

b) Hätte Schenk die streitigen Wagen, wenn sie nicht beschlagnahmt gewesen wären, auch seinerseits in fremden Garagen einstellen müssen, ohne sie nutzen zu können, so könnte es sich unter Umständen fragen, ob er der Masse die von ihr ausgelegten Verwahrungskosten unter dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen habe. Die erwähnten Voraussetzungen liegen aber allem Anschein nach nicht vor, sondern Schenk hätte die Autos wohl bei sich selber eingestellt und so bald als möglich verkauft.

e) Zu Unrecht sucht das Konkursamt die Ersatzpflicht Schenks durch analoge Anwendung von Art. 262 Abs. 2 SchKG zu begründen, wonach die Kosten der Verwaltung und Verwertung von Pfandgegenständen aus dem Pfanderlös zu decken sind. Der Pfandgläubiger nimmt am Konkurse teil und kann nur dadurch zu seinem Gelde kommen, dass die Konkursverwaltung das Pfand verwertet und bis dahin unter Beschlag hält. Der Dritteigentümer dagegen hat an der Beschlagnahme der von ihm vindizierten Gegenstände keinerlei Interesse. Sie ist ihm nur schädlich. Er befindet sich also gegenüber der Beschlagnahme und den dadurch verursachten Kosten in einer ganz andern Stellung als der Pfandgläubiger. Zudem sagt Art.262 Abs. 2 gar nicht, dass der Pfandgläubiger die darin erwähnten Kosten zu tragen habe, sondern nur, dass diese Kosten vom Pfanderlös abgezogen werden. Die Berufung auf diese Bestimmung ist also abwegig.

— ATF 76 III 45, p. 53 — d) Es kann keine Rede davon sein, dass der Gläubiger, der sich die Rechtsansprüche der Masse auf einen von dritter Seite vindizierten Gegenstand abtreten lässt, in jedem Falle ohne weiteres für die Kosten der Verwahrung dieses Gegenstandes während der Prozessdauer hafte. Es kann sich höchstens fragen, ob diese Kosten gemäss Art. 260 Abs. 2 SchKG im Falle seines Obsiegens vom Erlös aus der Verwertung des betreffenden Gegenstandes abzuziehen seien. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Abtretungsgläubiger bei jedem Ausgang des Prozesses für die Verwahrungskosten einzustehen habe, wie das die Auffassung des Konkursamtes zu sein scheint, so liesse sich daraus doch keineswegs ableiten, dass dann, wenn ein Abtretungsbegehren abgewiesen wird und der betreffende Gläubiger hiegegen erfolglos Beschwerde führt, der Drittansprecher der Konkursmasse die während dieser Auseinandersetzung entstehenden Verwahrungskosten zu ersetzen habe (von den schon vorher entstandenen Kosten, die das Konkursamt Schenk ebenfalls aufbürden möchte, ganz zu schweigen). Der Dritte, dessen Vindikation für begründet befunden wurde, und der durch die nicht von ihm verursachte Fortdauer der materiell ungerechtfertigten Beschlagnahme ohnehin schon über Gebühr geschädigt wird, ist am wenigsten berufen, diese Kosten zu tragen.

Es ist aber auch kaum möglich, für diese Kosten hinterher ohne weiteres den Gläubiger haftbar zu machen, der die Abtretung erfolglos verlangt hat. Anders verhielte es sich vielleicht, wenn sein Vorgehen geradezu als arglistig zu bezeichnen wäre. Ein solcher Vorwurf lässt sich jedoch gegenüber Frau Hubmann wohl nicht erheben.

Im vorliegenden Falle dürfte daher nichts anderes übrig bleiben, als dass die streitigen Verwahrungskosten wie die sonstigen aus der Durchführung des Konkurses entstandenen Kosten (Art. 262 Abs. 1 SchKG) zulasten der Gesamtheit der Gläubiger aus dem Konkurserlös gedeckt I werden, es wäre denn, man wolle diese Kosten überhaupt nicht als notwendige Auslagen gelten lassen.

— ATF 76 III 45, p. 54 — 4. — Indem das Konkursamt die Herausgabe der streitigen Autos bis nach Erledigung der Beschwerde der Frau Hubmann aufschob, hielt es sich an Art. 47 KV, wonach die Herausgabe des angesprochenen Gegenstandes an den Drittansprecher unterbleiben soll, bis feststeht, ob die 2. Gläubigerversammlung etwas anderes beschliesst oder ob nicht einzelne Gläubiger nach Art. 260 SchKG Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangen. Art. 51 KV lässt jedoch eine frühere Herausgabe zu, wenn das Eigentum des Drittansprechers von vornherein als bewiesen zu betrachten ist oder die sofortige Herausgabe im offenbaren Interesse der Masse liegt oder endlich vom Drittansprecher angemessene Kaution geleistet wird. Hienach hätte das Konkursamt die 4 Autos jedenfalls dann schon früher herausgeben können, wenn Schenk eine Kaution geleistet hätte. Das Konkursamt hätte aber, nachdem die 2. Gläubigerversammlung das Eigentum Schenks an diesen Autos anerkannt hatte, auch annehmen dürfen, die sofortige Herausgabe liege im Interesse der Masse. Angesichts des Wortlauts von Art. 51 KV, der das Interesse der Masse als massgebend erklärt, hätte die Abtretungsprätendentin Frau Hubmann auf die weitere Verwahrung der Autos nur dann Anspruch gehabt, wenn sie deren Kosten (soweit nicht aus dem von ihr erhofften Prozessgewinn beziehbar) bedingungslos übernommen und dafür Sicherheit geleistet hätte. Das Konkursamt hätte die Möglichkeit gehabt, ihr unter der Androhung sofortiger Herausgabe Frist zu solcher Gutsprache und Sicherheitsleistung anzusetzen. Hätte das Konkursamt die Autos gegen Kautionsleistung durch Schenk oder mangels Kostengutsprache und Sicherheitsleistung von Seiten der Frau Hubmann herausgegeben, oder wäre Frau Hubmann aufforderungsgemäss für die Kosten der weitern Verwahrung eingestanden, so hätte die Masse fortan keine Verwahrungskosten mehr zu tragen gehabt.

Es geht jedoch nicht an, die Kosten der weitern Verwahrung deswegen als nicht notwendige zu bezeichnen, — ATF 76 III 45, p. 55 — was zur Folge hätte, dass das Konkursamt sie tragen müsste. Bei Befolgung von Art. 47 KV entstanden diese Kosten notwendigerweise. Ob von der Ausnahmevorschrift des Art. 51 KV Gebrauch gemacht werden soll, muss weitgehend dem Ermessen der Konkursverwaltung anheimgestellt bleiben. Wenn das Konkursamt es seinerzeit für gut fand, die streitigen Autos vorderhand weiterhin unter Beschlag zu halten, machte es von seinem Ermessen nicht einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch. Es konnte nicht wohl voraussehen, dass die Erledigung der Beschwerde von Frau Hubmann so lange auf sich warten lassen werde, wie es dann geschehen ist. Dadurch, dass es Schenk zur Kautionsleistung oder Frau Hubmann zur Leistung einer Kostengarantie eingeladen hätte, wäre es ihm übrigens wohl doch nicht gelungen, die Belastung der Masse mit weitern Verwahrungskosten zu verhindern. Nachdem Schenk die Leistung einer Kaution nicht von sich aus angeboten hatte, ist durchaus zweifelhaft, ob er auf einen dahingehenden Vorschlag des Konkursamtes eingegangen wäre, und Frau Hubmann hätte gegen eine Verfügung, mit der ihr das Konkursamt unter der Androhung sofortiger Herausgabe die Leistung einer Kostengarantie zugemutet hätte, wahrscheinlich so gut wie gegen die Abweisung ihres Abtretungsbegehrens eine Beschwerde geführt, bis zu deren Erledigung das Konkursamt die angedrohte Herausgabe hätte verschieben dürfen oder müssen.