2P.320/1999

1.- Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier

Kognition (BGE 125 I 412 E. 1a S. 414, mit Hinweisen).

a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, gegen den im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 OG). Er schliesst das kantonale Verfahren jedoch nicht ab, sondern weist die

Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdeführerin zurück. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG (BGE 117 Ia 251 E. 1a S. 253, 396 E. 1 S. 398, je mit Hinweisen). Am

1. März 2000 ist eine Änderung dieser Bestimmung in Kraft getreten (AS 2000 417 f.). Nach der bis dahin geltenden

Fassung (vom 16. Dezember 1943, BS 3 531) ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 aBV nur zulässig, wenn sie für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Die Änderung von Art. 87 OG hat die bisher für Beschwerden gegen Zwischenentscheide wegen Verletzung von Art. 4 aBV geltenden

Anforderungen auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen

Zwischenentscheide - unabhängig vom Beschwerdegrund - ausgedehnt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 11. August 1999 in

BBl 1999 7922, 7938). Nach ständiger Rechtsprechung wird ein nicht wiedergutzumachender Nachteil bejaht, wenn eine Gemeinde - wie im vorliegenden Fall - durch einen Rückweisungsentscheid gezwungen wird, entgegen ihrer Auffassung eine neue Anordnung zu erlassen; ihr ist nicht zuzumuten, einer von ihr als falsch erachteten Weisung Folge zu leisten und alsdann ihren eigenen Entscheid anzufechten (BGE 116 Ia

221 E. 1d/aa S. 225; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 1996 i.S. Brig-Glis, in SJ 1996 S. 496 f. E. 1b). Da diese Eintretensvoraussetzung nach beiden Fassungen des Art. 87

OG erfüllt ist, kann hier offen gelassen werden, ob die Zulässigkeit der am 15. November 1999 eingereichten Beschwerde nach der neuen oder der alten Fassung zu beurteilen ist.

b) Der angefochtene Entscheid berührt die Stadt

Zürich als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher im

Sinne von Art. 88 OG legitimiert, die Verletzung ihrer

Autonomie zu rügen (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226; 120 Ia 203

E. 2a S. 204, je mit Hinweis). Ob sie im betreffenden Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des

Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (BGE 124 I 223 E. 1b S. 226; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, je mit Hinweis).

Auf die frist- und formgerecht erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist mithin einzutreten.

c) Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt die Anschlussbeschwerde nicht (BGE 122 I 253 E. 6

S. 254 ff.). Beschwerdegegner, die im kantonalen Verfahren obsiegt haben und nicht in ihren Rechten verletzt werden, können sich zwar im Verfahren über eine von anderer Seite geführte staatsrechtliche Beschwerde gegen unrichtige Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Instanz wehren (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 29 f., mit Hinweisen). Der Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht wird aber durch den

Beschwerdeführer bestimmt. Weder Beschwerdegegner noch andere Stellen haben Verfügungsgewalt über das Prozessthema, und sie können daher keine Anträge stellen, die den Streitgegenstand erweitern. Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin ist deshalb nicht einzutreten.

2.- Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f.; 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April

1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des

Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den

Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese

Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschriften und lautet wie folgt:

Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürfnis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung sowie über das an die öffentlichen und privaten Strassen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf.

Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen

Vorschriften.

Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Strassengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Polizei-) Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die

Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das

Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 122 I 279 E. 8c

S. 291; 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia

168 E. 2a S. 170; 112 Ia 59 E. 3a S. 63; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993

S. 133 E. 2c, mit Hinweisen).

3.a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der

Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit (vgl. Art. 49 der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden

Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 15 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Anderseits sei der Inhalt der Schriften an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das

Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten.

Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung.

b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen

Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen

Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) erkennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in

Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden.

4.a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der

Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle.

Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kommerziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den

Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe.

Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten

Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen. Ein öffentliches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentlichem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschriften und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öffentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mittel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten.

b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hingegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herrschende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen

Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbunden sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Druckerzeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei bereits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Beschwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interesse liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die gegenteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtsprechung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungserteilung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden.

Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Beschwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtsprechung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen

Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das

Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentliche Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom

Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund

Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölkerung als notwendig.

c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwaltungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das

Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten

Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286; Ulrich Häfelin/

Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,

3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; Tobias Jaag,

Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in

ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons

Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I

279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gespräche mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die angebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa

Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Diskussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequentierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen.

d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterscheiden. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 157; Urs Saxer, Die Grundrechte und die

Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988,

S. 249 ff.; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; 109 Ia

208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und

Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter

Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner

Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282;

108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze bestehen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen

Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl.

BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere

Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den privaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, namentlich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Ausübung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des

Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in

Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem

Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemeingebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle

Interessen ( Tobias Jaag, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die

Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des

Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu gewichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte

Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung.

Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20

VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der

Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen stattfinden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können.

Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flugblättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerweise auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Werbematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines einzelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu machen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine

Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf entschieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss vermehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Handhabung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Gemeinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorgehen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei deren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips.

5.- Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Bei diesem Verfahrensausgang ist auch keine neue Entscheidung über die Kosten der Verfahren beim Statthalteramt des Bezirks Zürich, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich zu treffen. Die Beschwerdeführerin hat trotz des Unterliegens keine Kosten für das bundesgerichtliche

Verfahren zu tragen, da sie nicht aus Vermögensinteresse gehandelt hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Kostenvorschuss wird ihr zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat für das Verfahren vor Bundesgericht Anspruch auf Parteientschädigung durch die Beschwerdeführerin (Art. 159 Abs. 2 OG). Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auf ihr Feststellungsbegehren nicht einzutreten ist (vgl. E. 1c), weswegen der Kostenersatz entsprechend zu reduzieren ist.