Bezirksgericht AI, B 6/03

Rechtshilfeweise Zustellung und direkte peremptorische Vorladung (Art. 5 f. HZÜ sowie Art. 81, Art. 128 Abs. 1, Art. 129 und Art. 169 ZPO)
(…)

1.1.

Nach Art. 128 Abs. 1 ZPO werden die Parteien vom Vermittler beförderlich schriftlich vorgeladen.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (HZÜ) wird die Zustellung des Schriftstücks von der zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) in einer besonderen, von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, dass diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist.

Die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede von diesem hierzu bestimmte Behörde stellt nach Art. 6 HZÜ ein Zustellungszeugnis aus. Das Zeugnis enthält die Angaben über die Erledigung des Ersuchens; in ihm sind Form, Ort und Zeit der Erledigung sowie die Person anzugeben, der das Schriftstück übergeben worden ist. Gegebenfalls sind die Umstände anzuführen, welche die Erledigung verhindert haben. Das Zeugnis wird der ersuchenden Stelle unmittelbar zugesandt.

Gemäss Art. 9 ZGB erbringen öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden.

Öffentliche Urkunden sind nach Art. 169 ZPO solche, die von einer öffentlichen Behörde oder Amtsperson kraft ihres Amtes und in Beachtung der gesetzlichen Form ausgestellt worden sind. Sie bilden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden.

1.1.1.

Schweizerische Gerichte dürfen, sofern Staatsverträge oder das ausländische Recht nicht ausdrücklich dazu ermächtigen, Zustellungen im Ausland nicht direkt, etwa unter Benützung der ausländischen Post, vornehmen (VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, S. 29). Zustellungsbedürftig und im internationalen Verkehr auf dem Rechtshilfeweg zu übermitteln sind insbesondere Vorladungen zu gerichtlichen Terminen, gerichtliche Mitteilungen zu verfahrensrelevanten Vorgängen, im schriftlichen Verfahren die Rechtsschriften und Eingaben der Parteien, ferner die gerichtlichen Entscheidungen. Welche Dokumente der förmlichen Zustellung bedürfen, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht des Urteilsgerichtes, bei einem Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen kantonalen Prozessordnung. Die Prozessgesetze schreiben die förmliche Zustellung gemäss ordentlichem Rechtshilfeweg vielfach nur für die erste, den Prozess einleitende Ladung vor, während für den weiteren Verlauf des Verfahrens ein Zustellungsbevollmächtigter bzw. ein Zustellungsdomizil im Inland zu bezeichnen ist (BI-SCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Zürich 1997, § 8, S. 178 f.; VOLKEN, a.a.O., S. 30).

1.1.2.

Das Zustellungszeugnis kann entweder von der ersuchten zentralen Behörde selbst oder von der vom ersuchten Staat bezeichneten Behörde ausgestellt werden. Im Zeugnis sind die Einzelheiten der Zustellung festzuhalten, insbesondere der Name der Person anzugeben, an welche die Zustellung erfolgte. Die zustellende Behörde sendet das Zeugnis unmittelbar an die ersuchende Stelle zurück (BISCHOF, a.a.O., § 10, S. 288). Das Recht des ersuchten Staates bestimmt, ob, wann, von wem und wie ausländische Gerichtsurkunden im Inland rechtswirksam zugestellt werden oder worden sind (VOLKEN, a.a.O., S. 62).

Ziel der Zustellung ist es, dass eine Prozesspartei effektiv und rechtzeitig von dem gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhält, so dass sie ihre Interessen wahren kann. Von der gehörigen Zustellung der zustellungspflichtigen Schriftstücke hängt ab, ob ein Prozessverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Den Belegen über die erfolgte Zustellung kommt daher besondere Bedeutung zu, gerade im internationalen Verkehr. Einerseits weisen sie nach, dass ein gerichtliches Schriftstück oder eine gerichtliche Mitteilung den Empfänger tatsächlich und rechtzeitig erreicht hat, und andererseits sind sie im Hinblick auf die spätere Vollstreckung des Urteils in einem anderen Staat von Belang (VOLKEN, a.a.O., S. 30).

1.1.3.

Art. 9 ZGB bzw. Art. 169 ZPO stellt eine gesetzliche Vermutung für die inhaltliche Richtigkeit öffentlicher Urkunden und Register auf. Ähnliche Rechtsvermutungen hat der Gesetzgeber in zahlreiche weitere Bestimmungen des ZGB, des OR und der Spezialgesetze eingebaut. Gleiches gilt für die ausländische Gesetzgebung (VOLKEN, a.a.O., Zürich 1996, S. 66 f.).

Die Zulässigkeit einer Urkunde als Beweismittel, deren Beweiswert sowie die Pflicht zur Edition einer Urkunde richten sich grundsätzlich nach der lex fori. Über den Beweiswert einer Urkunde entscheidet vorab deren Rechtsnatur. Öffentliche Urkunden und Auszüge aus öffentlichen Registern erbringen nach Art. 9 ZGB bis zum Beweis ihrer Unrichtigkeit den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen. Dieser Grundsatz gilt nach herrschender Praxis auch für ausländische öffentliche Urkunden (VOLKEN, a.a.O., Zürich 1996, S. 72; KUMMER, Berner Kommentar, N 73-79 zu Art. 9 ZGB).

1.1.4.

Sowohl die Schweiz als auch Israel sind Unterzeichnerstaaten des HZÜ, sodass die Bestimmungen dieses Übereinkommens auf das vorliegende Verfahren anwendbar sind.

Aufgrund des durch die Klägerin am 26. Februar 2003 anbegehrten Vermittlungsvorstandes, lud das Vermittleramt des Bezirks Appenzell die Parteien auf den 3. Juli und peremptorisch auf den 14. Juli 2003 zu Vermittlungsverfahren vor. Bis dahin lag vom Beklagten keine Zustelladresse in der Schweiz vor, sondern lediglich die Adresse in Israel.

Diese erste, den Prozess einleitende Vorladung zum Vermittlungsvorstand musste das Vermittleramt des Bezirks Appenzell gestützt auf Art. 48 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) dem Beklagten durch rechtshilfeweise Zustellung nach Israel zur Kenntnis bringen, damit der Beklagte effektiv und rechtzeitig von dem gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt.

Am 3. März 2003 ersuchte das Vermittleramt des Bezirks Appenzell den Kantonsgerichtspräsidenten von Appenzell - gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ZPO - dem Beklagten durch rechtshilfeweise Zustellung nach Israel die gerichtliche Vorladung sowie die Klageeinleitung samt Beilagen 1-12 aushändigen zu lassen. Mit Schreiben vom 10. April 2003 an das Kantonsgericht Appenzell bestätigte die israelische Zentralbehörde, das Directorate of Courts Jerusalem, die erfolgreiche Zustellung. Im Zustellungszeugnis gemäss Art. 6 HZÜ vom 9. April 2003 bescheinigt der Deputy des Directorate of Courts Jerusalem, dass die Zustellung am 27. März 2003 erfolgte. Mit Schreiben vom 23. April 2003 bestätigte das Kantonsgericht dem Vermittleramt des Bezirks Appenzell die am 27. März 2003 erfolgte Aushändigung der Dokumente an den Beklagten. Bereits im laufenden Verfahren bestätigte das Kantonsgericht Appenzell mit Schreiben vom 20. Januar 2004 auch noch dem Bezirksgericht Appenzell, dass die Vorladung zur Vermittlungsverhandlung rechtshilfeweise an den Beklagten ausgehändigt werden konnte.

Gemäss Zustellungszeugnis ist die Vorladung von einem gewissen Y für den Beklagten entgegengenommen worden. Art. 5 HZÜ verweist hinsichtlich der Zustellung auf das Recht des ersuchten Staates, sofern der ersuchende Staat nicht ausdrücklich eine andere Form wünscht. Da das Kantonsgericht Appenzell nicht eine andere Zustellungsform verlangte, ist die Gültigkeit der Zustellung an den Beklagten und damit die Frage der Gültigkeit der Stellvertretung durch Y nach israelischem Recht zu beurteilen. Bei Zulässigkeit nach israelischem Recht kann ein Dokument auch einem Stellvertreter übergeben werden. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, denn der Name des Stellvertreters ist ausdrücklich aufgeführt. Die Zustellungsbeamten haben somit das Vertretungsverhältnis nach ihrem Recht abgeklärt, geprüft und als zulässig erachtet. Gestützt darauf haben sie dem Stellvertreter Y die Sendung übergeben.

1.1.5.

Am 5. August 2003 (Datum des Eingangs) machte der Kläger beim Bezirksgericht Appenzell die vorliegende Klage anhängig. Mit Schreiben vom 2. September 2003 beauftrage das Bezirksgericht Appenzell den Kantonsgerichtspräsidenten von Appenzell mit der rechtshilfeweisen Zustellung der Klageschrift sowie Kopien der Akten Nr. 1-12 an den Beklagten in Israel. Das Kantonsgericht Appenzell teilte dem Bezirksgericht Appenzell am 29. Oktober 2003 mit, dass diese Dokumente nicht an X ausgehändigt werden konnten und legte diesem Schreiben Kopien des Begleitschreibens des State of Israel, Directorate of Courts vom 23. September 2003 samt Bestätigung vom 22. September 2003 bei.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 forderte das Bezirksgericht Appenzell den Kläger auf, die aktuelle Zustelladresse des Beklagten bekannt zugegeben, mit der gleichzeitigen Mitteilung, dass das Verfahren bis zur Kenntnis der entsprechenden Daten sistiert werde. Der Kläger teilte in der Folge am 12. November 2003 dem Bezirksgericht Appenzell mit, dass der Beklagte in Israel eine Rechtsvertreterin habe und somit die Klageschrift samt Beilagen dieser Person zuzustellen sei.

Am 13. November 2003 unternahm das Bezirksgericht Appenzell den zweiten Versuch der rechtshilfeweisen Zustellung - mit Auftrag an das Kantonsgericht Appenzell -, diesmal jedoch an die Rechtsvertreterin des Beklagten. Das Kantonsgericht Appenzell teilte mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 mit, dass die Unterlagen am 1. Dezember 2003 an die entsprechende Person in Israel ausgehändigt worden seien und legte diesem Schreiben die Zustellbestätigung der Israelischen Behörde vom 8. Dezember 2003 bei.

1.1.6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine in- oder ausländische öffentliche Urkunde bis zum Beweis ihrer Unrichtigkeit den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringt. Die Zustellungszeugnisse als auch die Bestätigungen des Kantonsgerichts erbringen als öffentliche Urkunden den vollen Beweis für die korrekt erfolgte Zustellung der Vermittlungsvorladung als auch der Klage an den Beklagten. Der Beklagte hat von der ersten, den Prozess einleitenden Handlung sowohl im Vermittlungsverfahren als auch im Verfahren vor dem Bezirksgericht Appenzell rechtmässig und rechtzeitig Kenntnis erhalten.

1.2.

In der Eingabe vom 16. Januar 2004 (Datum des Eingangs), in der Klageantwort vom 2. April 2004 (Datum des Eingangs) als auch in der Duplik vom 11. November 2004 (Datum des Eingangs) stellte der ehemalige Rechtsvertreter des Beklagten den Antrag es sei auf die Klage nicht einzutreten, weil der Beklagte nicht ordnungsgemäss zum Vermittlungsverfahren vorgeladen worden sei. Eine rechtshilfeweise Zustellung einer Vorladung zur Vermittlungsverhandlung sei nie erfolgt. Im Weitern machte er im Schreiben vom 16. Januar 2004 (Datum des Eingangs) geltend, dass auch die Klageschrift dem Beklagten bzw. der "angeblichen" israelischen Rechtsvertretung des Beklagten nicht korrekt zugestellt worden seien.

Im Folgenden werden die diesbezüglich vorgebrachten Einwände und Begründungen beurteilt. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Beklagte die Unrichtigkeit der vorgenannten öffentlichen Urkunden nachweisen kann und somit allenfalls die Zustellung der Vermittlungsvorladung nicht korrekt erfolgt ist.

1.2.1.

Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat nach Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.

1.2.2.

Wer sich auf das Bestehen eines Anspruchs beruft, hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Wer aus besonderen Gründen den Nichtbestand einer Verpflichtung geltend macht, trägt die Beweislast für die rechtshindernden und rechtsaufhebenden Tatsachen. Entscheidend ist demnach nicht die Rolle, die einer Partei im Prozess zukommt - ob sie nun Klägerin oder Beklagte ist -, sondern die materiellrechtliche Lage. Gelingt der Beweis nicht, so wird die Unrichtigkeit der behaupteten Tatsache angenommen und zu Lasten der beweisbelasteten Partei entschieden. Art. 8 ZGB regelt demnach die "Folgen der Beweislosigkeit" (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Schulthess 2002, §7, S. 66 f.; vgl. auch: RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2003, §11, N 1 ff.). Art. 8 ZGB macht einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten anders lautender gesetzlicher Bestimmungen, damit sind gesetzliche Vermutungen gemeint. "Vermutungen sind Schlüsse von Bekanntem auf Unbekanntes", wobei das Bekannte als Vermutungsbasis und das Unbekannte (Vermutete) als Vermutungsfolge bezeichnet wird. Dabei kann das Unbekannte eine Tatsache sein, aber auch ein Recht oder Rechtsverhältnis. Für jene Prozesspartei, zu deren Ungunsten sich die Vermutung auswirkt, bedeutet sie eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Unbekannten, sobald das Bekannte bewiesen ist (RIEMER, a.a.O., §11, N 5).

1.2.3.

Der Beklagte vertritt in der Klageantwort die Auffassung, dass er keine Person mit dem Namen Y kenne. Auch habe er seinen Wohnsitz in Israel Anfang 2000 aufgegeben; zwischen März 2000 und Februar 2003 habe er in den USA gelebt und seither residiere er in Kanada. Seine Wohnung in Israel sei während dieser ganzen Zeit, insbesondere auch zum Zeitpunkt der behaupteten Zustellung unbewohnt gewesen; niemand habe an dieser Adresse für ihn Post entgegennehmen können. Möglicherweise handle es sich bei Y um einen Sicherheitsbeamten oder einen Concierge im Wohnblock, in welchem sich seine Wohnung befinde. Die Aushändigung an eine solche Person wäre jedoch nicht als ordnungsgemässe Zustellung zu qualifizieren.

Im Weitern ist der Beklagte der Ansicht, dass die Klageschrift samt Beilagen Nr. 1-12 nicht korrekt zugestellt worden seien. Die Klageschrift sei rechtshilfeweise an Advocate-Notary-L.L.B. Z in Tel Aviv, Israel geschickt worden. Die Sekretärin von Z habe diese Unterlagen am 1. Dezember 2003 sodann entgegengenommen. Da jedoch Z den Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vertreten habe, sei diese Zustellung an den Beklagten nicht ordnungsgemäss erfolgt.

Die in Ziff. II.1.1.6. festgestellte gesetzliche Vermutung, dass die Zustellungszeugnisse sowie die Bestätigungen des Kantonsgerichts öffentliche Urkunden gemäss Art. 9 ZGB darstellen und dadurch den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen erbringen, kann nur durch Beweis der Unrichtigkeit umgestossen werden. Es ist somit Sache des Beklagten durch Beweis zu belegen, dass die Zustellungen nach Israel nicht rechtmässig erfolgt sind. Die vorgenannten, nicht belegten sondern lediglich behaupteten Umstände - sowohl betreffend der Vorladung für das Vermittlungsverfahren als auch betreffend der Klageschriftzustellung - sind für die Vermutungswiderlegung nicht ausreichend, weshalb die gesetzliche Vermutung der korrekten Zustellung dadurch nicht umgestossen werden kann.

1.3.

Gemäss Art. 81 ZPO ist die Vorladung, wenn sie peremptorisch ist, ausdrücklich als solche zu bezeichnen unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen der Nichtbeachtung. Jede ordnungsgemäss erfolgte zweite Vorladung ist von Gesetzes wegen peremptorisch.

Erscheint eine oder erscheinen beide Parteien auf die erste Vorladung nicht, so erlässt der Vermittler gestützt auf Art. 129 ZPO eine für beide Parteien peremptorische Vorladung. Wenn der peremptorisch vorgeladene Beklagte ausbleibt, kann der Kläger den Leitschein verlangen.

1.3.1.

Der ehemalige Rechtsvertreter des Beklagten rügte in der Klageantwort vom 2. April 2004 (Datum des Eingangs) als auch in der Duplik vom 11. November 2004 (Datum des Eingangs), dass an den Beklagten nur eine Vorladung ergangen sei, mit welcher gleichzeitig für eine erste Vermittlungsverhandlung am 3. Juli 2003 und peremptorisch für eine ersatzweise Vermittlungsverhandlung (für den Fall dass eine Partei auf die erste Vorladung nicht erscheint) am 14. Juli 2003 vorgeladen worden sei. Es erscheine als unzulässig, gleichzeitig eine erste Vorladung und eine zweite peremptorische Vorladung zu erlassen; die (zweite) peremptorische Vorladung könne vielmehr erst nach dem Nichterscheinen einer Partei auf die erste Vorladung erfolgen. Diese Regelung sei jedoch nicht beachtet worden, deshalb sei das Vermittlungsverfahren mit einem weiteren Mangel - nebst der mangelhaften Zustellung der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung - behaftet. Es sei aus diesem Grund auf die Klage zulasten der Klägerin nicht einzutreten.

1.3.2.

Am 3. März 2003 erging zusammen mit der ordentlichen Vorladung zum Vermittlungsverfahren auch gleichzeitig die peremptorische Vorladung. Diese wurde - wie bereits ausgeführt - dem Beklagten rechtmässig zugestellt. Entgegen der mehrheitlich vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung - welche sich jedoch grundsätzlich nur mit nationalen Verhältnissen beschäftigt - wurden die beiden Vorladungen in einem Dokument ausgestellt. Diese Lösung ist in internationalen Verhältnissen mit dem verfassungsmässigen Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 BV zu rechtfertigen; dauert doch eine einmalige Zustellung nach Isreal gemäss Rechtshilfeführer des Bundesamtes für Justiz vier Monate.

Im Weitern widerspricht dieses Vorgehen dem Wortlaut des Art. 129 ZPO nicht, dieser schreibt keine zeitlich getrennten Vorladungen vor und verbietet insbesondere die Zustellung beider Vorladungen in einem Schreiben nicht. Damit ist die Vorladung vor das Vermittleramt auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

(Bezirksgericht Appenzell, Urteil B 6/03 vom 5. April 2006)