Sammelwerk AI, KAB 1-2011

2.8.

Wiederherstellung der Frist nach Art. 33 Abs. 4 SchKG: Verschulden des Alleinaktionärs bei Versäumnis, die AG so zu organisieren, dass er die an den Sitz der AG zugestellte Betreibungsurkunde rechtzeitig zur Kenntnis nehmen und darauf zeitgerecht reagieren kann.

1.

Mit Eingabe vom 13. Oktober 2011 stellte der Rechtsvertreter der A AG (folgend: Gesuchstellerin) das Gesuch, es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 33 Abs. 4 SchKG in der Betreibung Nr. x […] des Betreibungsamts Appenzell vom 7. Dezember 2010 die Frist zur Erklärung des Rechtsvorschlags wiederherzustellen. (…)

2.1.

Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin macht geltend, er habe erstmals anlässlich [einer] Berufungsverhandlung vor Kantonsgericht Appenzell am 4. Oktober 2011 erfahren, dass RA X namens der B AG, [deren Verwaltungsratspräsident D ist], sowie C beim Bezirksgericht Appenzell einen Antrag auf Konkurseröffnung eingereicht habe. Er habe feststellen können, dass in der Betreibung Nr. x des Betreibungsamts Appenzell am 9. Dezember 2010 ein Zahlungsbefehl an die Gesuchstellerin zugestellt worden sei. Gegen diesen Zahlungsbefehl sei vom damaligen Präsidenten des Verwaltungsrats, D, kein Rechtvorschlag erhoben worden. Am 7. Februar 2011 liessen die B AG und C der Gesuchstellerin durch das Betreibungsamt Appenzell den Konkurs androhen. Sowohl der erwähnte Zahlungsbefehl als auch die Konkursandrohung seien an die damalige Adresse der Gesellschaft - (…) - welche die Privatadresse [des Ehepaars D und C] sei, gegangen. Eine Information bzw. Einladung zur Erteilung von Instruktionen an E sei bewusst unterlassen worden. (…)

9.

Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen (Art. 33 Abs. 4 SchKG).

9.1.

Grundsätzlich ist die Wiederherstellung der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags möglich (vgl. JÄGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., Art. 33 N 18). Die Wiederherstellung ist aber an den strengen Grund des unverschuldeten Hindernisses, somit an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernisses geknüpft (vgl. JÄGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O., Art. 33 N 19). Demzufolge ist ein Wiederherstellungsgesuch nur bei objektiver Unmöglichkeit, höherer Gewalt, unverschuldeter persönlicher Unmöglichkeit oder entschuldbarem Fristversäumnis gutzuheissen (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 33 N 10).

Ein unverschuldetes Hindernis liegt zum Beispiel dann vor, wenn der Schuldner trotz korrekter Zustellung ohne Verschulden erst nach Ablauf der Rechtsvorschlagsfrist vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhielt. Eine blosse Behauptung, der Hausgenosse habe den zugestellten Zahlungsbefehl dem Schuldner nicht oder nicht rechtzeitig ausgehändigt, genügt nicht, sondern der Schuldner muss durch Indizien dartun, dass er wirklich keine Kenntnis von der betreffenden Betreibungsurkunde erhielt und ihn auch kein Mitverschulden an der Unkenntnis trifft. Bei einer im Geschäftsleben tätigen Person ist bezüglich der Annahme der Entschuldbarkeit der Nichtwahrung der Rechtsvorschlagsfrist ein strenger Massstab anzulegen. Selbst bei einem nur leichten zurechenbaren Verschulden muss die Wiederherstellung scheitern. Schuldlosigkeit liegt vor, wenn die Verhinderung durch einen Umstand eingetreten ist, der nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung auch von einem sorgsamen Geschäftsmann nicht befürchtet zu werden braucht, oder dessen Abwendung übermässige Anforderungen gestellt hätte (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, a.a.O., Art. 33 N 11). Trifft eine an einem vollstreckungsrechtlichen Verfahren beteiligte Partei persönlich zwar ein unverschuldetes Hindernis, ist ihr Vertreter vom Hindernis jedoch nicht betroffen, kann das Wiederherstellungsgesuch nicht gutgeheissen werden, da die Vertretungsmöglichkeit gerade für solche Fälle vorgesehen ist. In einem solchen Fall wird das verschuldete Versäumnis des Vertreters dem Vertretenen angerechnet. Ist ein Fehler auf eine mangelhafte Organisation der innerbetrieblichen Arbeitsabläufe zurückzuführen, kann ebenfalls keine Wiederherstellung gewährt werden (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, a.a.O., Art. 33 N 13). So wurde zum Beispiel die Weiterleitung des Zahlungsbefehls durch die Domizilhalterin als eine Frage der internen Organisation der Gesuchstellerin gewertet. Eine daraus entspringende Verspätung hat sich die Gesuchstellerin daher selber zuzuschreiben. Eine Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist wurde deshalb nicht bewilligt (vgl. AB SchKG ZG, 16. September 2003, ZGGVP 2003, S. 187 f.).

Es ist in jedem Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob ein unverschuldetes Hindernis für das entsprechende Fristversäumnis verantwortlich ist (vgl. STAEHELIN/BAUER/ STAEHELIN, a.a.O., Art. 33 N 11). Die Aufsichtsbehörde hat für die Überprüfung der Voraussetzung des unverschuldeten Hindernisses ein Tatbestandsermessen (vgl. STAEHELIN/BAU-ER/STAEHELIN, a.a.O. Art. 33 N 17).

9.2.

Die Gesuchstellerin verweist auf BGE 127 III 332. So sei das Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu Interessenkollisionen führe. Selbstkontrahieren habe deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt.

9.3.

Ob vorliegend eine Selbstkontrahierung nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vorliegt, kann aus nachstehenden Gründen offen gelassen werden: Von Gesetzes wegen hat jedes Mitglied des Verwaltungsrates die Vertretungsmacht, und zwar einzeln (vgl. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 13 N 496a). Nach den betreibungsrechtlichen Vorschriften ist D als damaliger Verwaltungsratspräsident befugt gewesen, für die Gesuchstellerin gegen den Zahlungsbefehl Nr. x der Gläubigerin B AG, Rechtsvorschlag zu erheben oder – wie erfolgt – darauf zu verzichten.

Bereits mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 drohte der Rechtsvertreter von E und heutige Rechtsvertreter und Verwaltungsratspräsident der Gesuchstellerin sowohl D als auch C mit rechtlichen Schritten. Spätestens jedoch mit Revisionsbericht 2007 über die Gesuchstellerin vom 11. September 2008, worin Unklarheiten betreffend Positionen "Liegenschaft [Frankreich]" und "Darlehen an F" aufgezeigt wurden, musste E in Kauf nehmen, dass der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsident der Gesuchstellerin auch gegenüber Dritten, unter anderem gegenüber Behörden wie dem Betreibungsamt Appenzell, nicht im Interesse der Gesuchstellerin, sondern in erster Linie in Interesse seiner Familie handeln würde. Es oblag somit alleine der Gesuchstellerin bzw. deren Alleinaktionär E, ihre betriebsinterne Organisation zu gestalten, dass sie die ordnungsgemäss an ihren Sitz zugestellte Betreibungsurkunde auch tatsächlich rechtzeitig zur Kenntnis nehmen und darauf zeitgerecht reagieren hätte können. E wäre es nämlich bereits damals, also im Jahr 2008, offen gestanden, D gemäss Art. 705 Abs. 1 OR als Verwaltungsratspräsidenten abzusetzen. Die Gesuchstellerin kann somit kein absolut unverschuldetes Hindernis an der Fristversäumnis geltend machen, sondern sie trifft zumindest ein Mitverschulden. Insbesondere ist bei deren Alleinaktionär als im Geschäftsleben tätigen Person bezüglich der Annahme der Entschuldbarkeit der Nichtwahrung der Rechtsvorschlagsfrist ein strenger Massstab anzulegen. Bei vernünftiger Interessenwahrung hätte es an E als Alleinaktionär keine übermässigen Anforderungen gestellt, mittels Abwahl von D als Verwaltungsratspräsidenten auch allfällige Selbstkontrahierungen zu verhindern. Die Gesuchstellerin hat sich vielmehr das Handeln ihres Verwaltungsratspräsidenten gegenüber dem Betreibungsamt Appenzell anrechnen zu lassen. Das Gesuch wird demnach abgewiesen.

Die Gesuchstellerin ist allenfalls auf den Weg der Klage nach Art. 85a SchKG zu verweisen.

(Aufsichtsbehörde SchKG, Zirkularentscheid KAB 1-2011 vom 3. November 2011)