Sammelwerk AI, KAB 3-2010

2.9.

Beschwerde nach Art. 17 SchKG: Berufung auf das beneficium excussionis realis, wenn strittig ist, ob eine pfandgesicherte Forderung vorliegt oder nicht

1.

Der Rechtsvertreter des Gläubigers A reichte beim Betreibungsamt Appenzell ein Betreibungsbegehren, datiert vom 3. Dezember 2010, gegen B ein.

2.

Das Betreibungsamt Appenzell stellte am 6. Dezember 2010 den Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs aus, (…).

3.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 reichte der Rechtsvertreter von B (nachfolgend: Beschwerdeführer) bei der Aufsichtsbehörde SchKG fristgerecht Beschwerde ein. Gemäss Darlehensvertrag habe der Beschwerdeführer dem Gläubiger verschiedene Namen- und Inhaberaktien als Sicherheit für das Darlehen zur Verfügung gestellt, wobei der Beschwerdeführer von einem Faustpfand des Gläubigers an diesen übergebenen 728 Aktien ausgehe. Der Gläubiger habe nie auf sein Pfandrecht an den Aktien verzichtet, sondern sich im Gegenteil u.a. im Prozess vor Bezirksgericht Appenzell (Verfahren B 6-2009) auf dieses Pfandrecht gestützt. Dem Beschwerdeführer stehe somit das beneficium excussionis realis zu, d.h. er beanspruche die Vorabverwertung der Pfänder. Auch bestehe mit dem Gläubiger keine Vereinbarung, wonach diesem ein Wahlrecht bezüglich Betreibungsart zustehen solle.

(…)

9.

Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17 SchKG) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis SchKG).

Die Pfandverwertungsbetreibung wird nur eingeleitet, wenn der Gläubiger es ausdrücklich verlangt. Die Vorschrift ist also nicht zwingend. Eine nicht auf Pfandverwertung gerichtete Betreibung ist demzufolge nach Art. 22 SchKG bei Bestehen eines Pfandrechts auch nicht nichtig. Ebenso wenig braucht das Betreibungsamt zu untersuchen, ob die Betreibung auf Verwertung eines Pfandes hätte gerichtet sein müssen (vgl. WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. Auflage, Band I, Zürich 1997, Art. 41 N 4).

Der Schuldner hingegen hat das Recht zu verlangen, dass der Gläubiger sich an das Pfand hält, bevor dieser auf dem Weg der Pfändung oder des Konkurses das übrige Vermögen des Schuldners vollstrecken kann. Dieses Recht wird als beneficium excussionis realis bezeichnet und ist mittels Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [HRSG.], [Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010], Art. 41 N 17).

Der Sinn und Zweck der Einrede der Vorausvollstreckung umschreibt das Bundesgericht wie folgt: Das beneficium excussionis realis wird durch die Überlegung gerechtfertigt, dass der Schuldner die verpfändeten Vermögensgegenstände nicht frei verwerten kann, um sich die Mittel zur Zahlung seiner Schuld zu verschaffen. Folglich müsste er bei der Durchführung der ordentlichen Betreibung unter Umständen die Pfändung und Verwertung anderer Gegenstände oder gar den Konkurs über sich ergehen lassen, selbst wenn die Schuld mit Hilfe des Pfandes hätte gedeckt werden können. Hinzu kommt, dass der Gläubiger das Pfand gerade zu dem Zwecke erhalten hat, dass er sich beim Verzuge des Schuldners daraus bezahlt machen kann. Deshalb darf ihm im Regelfall zugemutet werden, sich zunächst an das Pfand zu halten (vgl. BGE 77 III 102). Der Schuldner kann die Aufhebung der ordentlichen Betreibung erreichen, wenn er in liquider Weise darzutun vermag, dass die Forderung pfandgesichert ist. Er muss den Bestand des Pfandrechts in offenkundiger Weise dartun (vgl. BGE 83 III 61 E. 1; STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [HRSG.], a.a.O., Art. 41 N 19). Pfandsicherung setzt neben dem Pfandrechtsvertrag auch die Pfandbestellung voraus. Kein Pfandrecht begründen eine Sicherungsübereignung, eine Sicherungszession oder eine Abtretung zahlungshalber (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAE-HELIN [HRSG.], a.a.O., Art. 41 N 5). Anders als beim Pfandrecht ist der Schuldner bei der Sicherungs-übereignung nicht befugt, sich auf das beneficium excussionis realis i.S.v. Art. 41 Abs. 1bis SchKG zu berufen, denn diese Bestimmung bezieht sich gemäss ihrem Wortlaut ausschliesslich auf die pfandgesicherte Forderungen. Indessen ergibt sich eine entsprechende Einrede aus dem Treuhandvertrag (der Sicherungseinrede), denn es ist wie beim Pfandrecht zu vermuten, dass der Gläubiger zunächst zu versuchen hat, sich aus der abgetretenen Forderung Befriedigung zu verschaffen, bevor er zur Vollstreckung in das gesamte Vermögen des Schuldners schreiten kann. Diese Einrede ist durch Rechtsvorschlag, nicht durch Beschwerde geltend zu machen (vgl. HONSELL/VOGT/GEISER [HRSG.], Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, vor Art. 884-894 N 36).

10.

Das Bezirksgericht erwog in Ziffer 4.3.4.a) des Urteils vom 23. November 2010 (B 6-2009), dass es sich bei der physischen Übertragung der Aktien nicht um eine Pfandbestellung, sondern um eine Sicherungsübereignung handle. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Appenzell vom 23. November 2010 legte der Beschwerdeführer am 7. Februar 2011 wohl Berufung ein, womit er behauptet, dass die Übertragung der Aktien nur als Faustpfand, nicht jedoch als Sicherungs-übereignung erfolgt sei. Ihm gelingt es jedoch nicht, im aktuellen Zeitpunkt sein geltend gemachtes Pfandrecht in liquider Weise und offenkundig darzutun. Vielmehr ist gerade strittig und mit Entscheid über die Berufung zu entscheiden, ob eine pfandgesicherte Forderung vorliegt oder nicht. Der Beschwerdeführer kann sich demnach nicht wie in obiger Erwägung ausgeführt auf das beneficium excussionis realis berufen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

(Aufsichtsbehörde SchKG, Urteil KAB 3-2010 vom 1. März 2011)