Tribunal cantonal VD, VD_TC_002_1e5cc34b8d9a5e98180f_2026-09-10

19J010

TRIBUNAL CANTONAL

PT17.***-***
363
COUR D’APPEL CIVILE
_____________________________

Arrêt du 10 septembre 2026
Composition : M m e C R I T T I N D A Y E N, présidente

M. Krieger et Mme Giroud Walther, juges
Greffier : M. Curchod

* * * * *

Art. 29 al. 2 Cst. ; art. 42 al. 2 CO ; art. 177 et 311 al. 1 CPC

Statuant sur l’appel interjeté par B.________ SA, à C***, contre le jugement rendu le 28 janvier 2025 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec D.________ SA, à F***, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

En fait :

A.

Par jugement du 28 janvier 2025, dont la motivation a été notifiée le 3 décembre 2025, la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après : les premiers juges) a dit que B.________ SA devait verser à D.________ SA la somme de 472'970 fr. 10 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er avril 2014, sous déduction de 183'891 fr. 82 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er juillet 2016 (l), que B.________ devait verser à D.________ SA le montant de USD 61'614.64 avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er avril 2014 (II), a statué sur les frais judiciaires et les dépens (III à VI) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII).

En substance, les premiers juges ont retenu que l’ « Agreement » signé par les parties, A.________ et AI.________ (ci-après : E.________) était un contrat comprenant plusieurs contrats innommés, et que les prétentions relatives au versement d’une commission sur le bénéfice se rapportaient à la relation de contrat de collaboration. Il ressortait de l’art. 10 de l’ « Agreement » que B.________ SA avait droit à une commission sur le bénéfice (profit share) pour chaque période de souscription. I.________ (ci-après : I.________) avait été chargée par E.________ de calculer la commission sur le bénéfice, les parties bénéficiant néanmoins d’un droit de regard sur la conformité du calcul effectué par I.________ dans la mesure où il s’agissait d’une société tierce qui n’était pas partie à l’« Agreement ». Les premiers juges ont retenu qu’à compter du mois de juin 2016 au plus tard, I.________ disposait des informations utiles pour procéder au calcul de la commission sur le bénéfice due à B.________ SA. Or, D.________ SA n’alléguait ni ne démontrait qu’elle aurait soumis lesdits calculs à B.________ SA ainsi qu’aux autres parties à l’ « Agreement » pour vérification et validation. En ne transmettant pas cette information, D.________ SA avait empêché les parties au contrat de se prononcer sur la validité du calcul de la commission sur le bénéfice et ainsi l’avènement de la condition prévue dans l’« Agreement ». Ce faisant, D.________ SA avait agi contrairement aux règles de la bonne foi, de sorte que la condition de l’acceptation des calculs établis par I.________ était remplie en application de l’art. 156 CO. Il y avait lieu de retenir les calculs présentés par G.________, ancien collaborateur de E.________, pour établir le montant de la part au bénéfice, ceux-ci étant conformes à la méthodologie convenue entre les parties. D.________ SA devait ainsi à B.________ SA une commission de 88'176 fr. 87 pour la période du 15 mars 2010 au 14 mars 2011 et une commission de 95'714 fr. 95 pour la période du 15 mars 2011 au 14 mars 2012.

Par ailleurs, D.________ SA avait averti B.________ SA de son intention de résilier le contrat de collaboration du 3 juillet 2012 six mois avant le terme du 14 novembre 2013. Elle avait ensuite adressé la résiliation dans les formes requises le 22 novembre 2012 pour le 14 mars 2013, soit plus de trois mois avant et pour la première échéance contractuelle. D.________ SA avait donc respecté le délai de résiliation prévu par le contrat de collaboration et n’avait donc pas résilié ce contrat en temps inopportun, de sorte que B.________ SA ne pouvait pas prétendre à une quelconque réparation pour un prétendu gain manqué. Quand bien même la résiliation du contrat en question serait intervenue de manière inopportune, l’existence d’un dommage n’était pas établie. B.________ SA n’avait pas allégué ni démontré le nombre de polices perdues entre le 15 mars 2012 et le 31 juillet 2014 autrement qu’en versant au dossier une expertise privée, celle-ci ne disposant pas d’une valeur probante suffisante et devant être considérée uniquement comme une allégation de partie. Il ressortait également de l’expertise judiciaire établie par l’expert J.________ qu’il ne lui paraissait pas possible d’établir le montant d’un éventuel préjudice, un tel calcul reposant sur des hypothèses impossibles à fonder raisonnablement. B.________ SA échouait ainsi à démontrer le dommage qu’elle aurait subi en raison de la résiliation du contrat de collaboration du 12 juillet 2012, ou en raison des autres griefs soulevés dans ses écritures, par exemple un devoir d’information auprès de la FINMA insuffisant ou une prétendue volonté dolosive de D.________ SA.

Enfin, B.________ SA avait admis avoir retenu le paiement de la part des primes qui revenaient à D.________ SA, à hauteur du montant allégué par cette dernière, soit 472'970 fr. 10 et USD 61'614.64, l’expert J.________ ayant par ailleurs confirmé que ces montants correspondaient bien à ceux figurant dans les extraits de comptes produits par la susnommée. La créance de cette dernière était ainsi établie, à concurrence des montants admis par B.________ SA.

B.

a) Par acte du 19 janvier 2026, B.________ SA (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre ce jugement en concluant, en substance, à sa réforme, en ce sens que D.________ SA soit condamnée à lui verser la somme de 101'000 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 22 novembre 2012, à ce qu'il soit donné acte à l’appelante du fait que son action en paiement est une action partielle et qu'elle se réserve de déposer une ou plusieurs actions en paiement ultérieures contre D.________ SA à raison de montants supplémentaires autant pour des dommages-intérêts que pour d'autres postes du dommage, et à ce que les frais et dépens de première et de deuxième instance soient mis à la charge de D.________ SA. A titre subsidiaire, l’appelante a conclu à l’annulation du jugement, la cause étant renvoyée aux premiers juges pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

b)

Le 15 avril 2026, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

C.

La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :

Des parties à la présente cause

1.

a) L’appelante est une société anonyme de droit suisse sise à C*** dont le but social comprend notamment, depuis le 13 juillet 1995, la gestion et la distribution de produits d’assurance.

Du 13 juillet 1995 au 14 mars 2005, l’appelante était active sous la raison sociale « L.________ SA » puis, à partir du 15 mars 2005, elle a adopté sa raison sociale actuelle, soit « B.________ SA ».

L’appelante n’est pas un assureur, mais un intermédiaire d’assurance. Elle est à ce titre inscrite au registre des intermédiaires d’assurance tenu par la FINMA depuis le 28 décembre 2006 et est soumise à la surveillance de cette institution.

Dans le cadre de son activité, l’appelante a développé plusieurs produits d’assurance privée, ce notamment dans les branches maladie, accident et assistance touristique. La totalité des produits d’assurance mis au point et commercialisés par l’appelante soumis au droit suisse avait été autorisée par les autorités de tutelle.

b)

D.________ SA (ci-après : l’intimée) est une société anonyme de droit suisse, sise à F***.

Elle a pour but statutaire l’exploitation directe ou indirecte de toutes assurances et réassurances en M*** et à l’étranger, à l’exception de l’assurance directe sur la vie humaine.

Elle dispose de l’agrément de la FINMA pour exercer l’activité d’assurance dans les branches maladie, accident et assistance touristique notamment.

Des autres intervenants :

2.

U.________ est une société anonyme de droit belge sise à N***. Elle dispose d’une succursale à C***, dûment inscrite au registre du commerce sous la raison sociale U.________, N***, succursale de C***. Le but social de cette succursale est décrit comme suit : « exploiter les diverses branches d’assurance couvrant les risques de l’assistance aux voyageurs et des branches et activités qui lui sont complémentaires ou connexes et déployer toutes activités d’assurance pour lesquelles la succursale bénéficie d’un agrément ; la succursale n’est pas active dans le domaine de l’assurance-vie ».

U.________, N***, succursale de C***, figure parmi la liste des entreprises d’assurance assujetties établie par la FINMA. Elle est autorisée à offrir des assurances dans les domaines de l’assurance accident, l’assurance maladie, les marchandises transportées, la responsabilité civile pour les véhicules terrestres automoteurs, les pertes pécuniaires diverses, la protection juridique et l’assistance.

Des relations entre l’appelante et U.________

3.

a) L’appelante – sous sa raison sociale de l’époque, soit L.________ SA – a conclu avec U.________, succursale de C***, une convention le 5 décembre 2003.

Selon dite convention, U.________ est intervenue comme assureur pour les produits d’assurance B.________ (M***) et B.________ (Worldwide) développés par l’appelante.

L’appelante s’engageait quant à elle à proposer et à commercialiser les produits B.________ (M***) et B.________ (Worldwide) ainsi qu’à gérer dans une large mesure les contrats ayant pour objet ces deux produits, soit notamment à s’occuper de l’encaissement des primes et de la gestion des sinistres.

b)

A partir de juillet 2009, l’appelante et l’intimée ont entamé des négociations en vue de la reprise, par l’intimée, en qualité d’assureur, des produits d’assurance développés par l’appelante.

Les relations contractuelles entre l’appelante et U.________, succursale de C***, ont pris fin à une date indéterminée, ce qui a donné lieu à un litige entre ces deux sociétés. La FINMA est alors intervenue pour s’assurer que les intérêts des assurés de l’appelante étaient préservés.

c)

C’est dans ce contexte que, par courrier du 8 mars 2010 adressé à l’appelante, la FINMA est revenue sur un entretien tenu en ses locaux le
5 mars 2010. Il en ressort notamment ce qui suit :

« (…) Nous avons pris note que vous acceptez de collaborer pleinement avec le chargé d’enquête, Q.________, qui sera nommé dans le cadre d’une procédure à l’encontre de U.________, de le recevoir en vos locaux et de lui donner accès à l’ensemble de votre documentation concernant votre collaboration en matière d’assurance avec U.________.

En particulier, il sera nécessaire au chargé d’enquête d’établir avec votre collaboration les points suivants :

-

établir la liste des polices d’assurance de U.________ conclues par l’intermédiaire de B.________ SA en vigueur au 15 mars 2010 contenant toutes les données nécessaires à l’administration régulière de celles-ci selon l’art. 19 de l’Ordonnance sur la surveillance (OS).

-

Etablir la liste des décomptes de primes échues non encore versées par B.________ SA à U.________, resp. sa succursale de C*** (…) »

d)

i) Par courriel du 23 mars 2010, la FINMA a demandé confirmation à l’intimée, d’ici au 24 mars 2010 à 11h00, des points suivants :

« 1) D.________ est-elle liée à B.________ SA par une quelconque convention en qualité d’intermédiaire d’assurance ?

2)

Si oui, quelle est la nature de cette convention (joindre une copie) ?

3)

Cette convention permet-elle à B.________ de proposer au public des produits d’assurance dont D.________ est le porteur de risque dès le 15 mars 2010 ?

La FINMA précisait encore : « En l’état, je vous prie de conserver une parfaite confidentialité sur la présente et de ne pas communiquer la présente problématique à des tiers, en particulier à B.________ ».

ii)

L’intimée a notamment répondu à la FINMA par un courriel non daté qu’elle avait en effet conclu une convention de collaboration avec l’appelante qui était entrée en vigueur le 15 mars 2010. Elle précisait toutefois que cette convention n’était pas encore entièrement finalisée sur le plan formel, mais que les parties s’étaient mises d’accord sur le contenu de leur collaboration. L’intimée a enfin confirmé que l’appelante pouvait, par cette convention, proposer au public des produits d’assurance dont l’intimée était le porteur de risque dès le 15 mars 2010.

e)

Par courrier du 25 mars 2010 adressé à l’appelante, la FINMA est revenue sur l’entretien tenu en ses locaux le 5 mars 2010. Ce courrier avait la teneur suivante :

« (…) A l’occasion de notre rencontre, vous nous aviez indiqué que malgré la résiliation de votre collaboration avec U.________ aucune police assurée par cette dernière en cours de validité ne serait résiliée pour la placer auprès d’un autre assureur. Vous nous aviez informé que les polices arrivant à l’échéance (et prenant ainsi fin) ne seraient simplement pas renouvelées et que, à cette occasion, la conclusion de nouvelles polices auprès d’un nouvel assureur serait librement proposée à ces clients par B.________.

Ayant pris connaissance d’un courrier que vous avez adressé le 16 mars 2010 à un client titulaire de la police no aaa (cf. copie ci-jointe), force est de constater que la teneur de ce courrier ne correspond pas à vos déclarations.

En effet, le courrier mentionne qu’ « à compter de ce jour » la garantie financière du contrat de ce client est assurée par D.________. Dans la mesure où cette police n’échoit pas le 16 mars 2010, jour de l’envoi du courrier, cet élément apparaît inexact et semble contrevenir aux art. 1 al. 2 LSA et 62 LSA (loi sur la surveillance des assurances ; RS : 961.01).

De plus, après analyse des conditions générales des produits B.________ assurés par U.________, l’efficacité légale de votre courrier du 16 mars 2010 apparaît douteuse compte tenu de la clause prévoyant le renouvellement automatique de ces polices sauf résiliation dans des délais impartis.

Finalement, dans votre courrier mentionné ci-avant, il n’est à aucun moment laissé le choix au client d’accepter ou de refuser ce nouveau contrat avec D.________. Ce choix est encore restreint par un passage intitulé « conséquence du non-paiement de votre prime » imposant des sanctions financières importantes en cas de paiement tardif du client. Ces éléments apparaissent ainsi abusifs au sens de l’art. 1 al. 2 LSA.

Aussi, la FINMA vous ordonne par la présente de suspendre avec effet immédiat et jusqu’à nouvel avis tout envoi de tels courriers ayant pour objet la fin, la résiliation ou l’échéance d’une police assurée par U.________ assortie de son transfert ou renouvellement auprès de D.________ (ou de tout autre assureur).

Nous vous prions de nous confirmer par fax jusqu’au 26 mars 2010 à 12h00 que vous avez immédiatement suspendu ces envois et vous conformerez à la présente jusqu’à nouvel avis. Faute de quoi nous ordonnerons toutes mesures nécessaires pour la protection des assurés selon les art. 51 LSA et 29ss LFINMA (loi sur la surveillance des marchés financiers ; RS : 956.1), y compris la nomination éventuelle d’un chargé d’enquête dont les frais vous seraient imputés.

Si vous deviez ne pas vouloir vous conformer à la présente, nous vous impartissons ce même délai pour nous faire connaître votre position au nom du droit d’être entendu.

Nous nous permettons d’ores et déjà de vous proposer un entretien en nos locaux le 6 avril 2010 à 10h30 pour discuter des points mentionnés ci-dessus et des modalités de votre collaboration avec D.________.

Nous vous serions (sic) grés de bien vouloir nous faire parvenir une copie de votre contrat de collaboration avec D.________ jusqu’au 31 mars 2010. (…) »

f)

Par courrier du 31 mars 2010 adressé à l’intimée, la FINMA l’a informée que « la collaboration avec B.________ SA décrite dans le projet de contrat remis constitue une modification de la partie du plan d’exploitation mentionnée à
l’art. 4 al. 2 let. j LSA » et que, par conséquent, conformément à l’art. 5 al.

2 LSA, elle engageait une « procédure d’examen relative à cette modification ».

Des accords conclus en 2010

4.

L’appelante, d’une part, et l’intimée, A.________ et E.________, d’autre part, ont conclu un « Agreement » le 12 avril 2010 « FOR THE PROVISION OF MEDICAL ASSISTANCE AND INSURANCE » dont l’entrée en vigueur était prévue le 15 mars 2010.

L’ « Agreement » du 12 avril 2010 portait sur la commercialisation des produits « B.________ Policies » sur le territoire suisse et le V***.

Le préambule de l’« Agreement » précité prévoit notamment ce qui suit :

« (…) E.________ is a reinsurance company and has agreed to act as the reinsurer of W.________ for the risks associated with the Products. E.________ confirms that it has appointed AA.________ (hereinafter referred to as I.________), a division of AI.________ which has experience and expertise in the Health Insurance and Medical Assistance fields, as its insurance intermediary, to co-ordinate and manage the reinsurance contract on its behalf including premium collection and claims supervision.

AI.________, part of the O.________, and B.________ have entered into a Contract (the Framework Agreement) date 23 December 2009 regulating their commercial relationship and such Contract terms and conditions shall apply to this Agreement, unless stated otherwise.

Each party shall preserve its own independent activities and under this Agreement. It is not the intention of the parties to create relationships between themselves to which corporation law, or a limited partnership applies, in the sense of the sense (sic) of Articles 530 § of the Swiss Code of Obligations (CO) (Droit des sociétés articles 530 et ss CO) (…) ».

L’article 1, intitulé « OBJECT OF THE CONTRACT » de l’ « Agreement » du 12 avril 2010 prévoit notamment ce qui suit :

« B.________ is responsible for :

1.

Designing and producing the insurance contract literature, including but not limited to the Table of Benefits, Policy Wordings, Policy Certificates, Membership Cards, Invoices, Application Forms, medical Statements, and Claim Forms. All literature is to be agreed in writing by W.________ and I.________ before it is published.

2.

Preparation and production of promotional material.

3.

Marketing, commercial advertising and sales of the insurance contracts and all associated costs for which it will be responsible. (…)

9.

Billing and collection of premiums from end-customers, including local levies and taxes, as applicable.

(…)

11.

Reporting of premiums and claims to W.________, in accordance with the agreed criteria and frequency. All premium declarations and claim bordereaux to be shared with I.________.

12.

Making payments to W.________ of the gross (public) premium due minus their agreed brokerage / commission plus the insurance premium tax/levies/stamp duties no later than 45th days form the end of the month during which the policy cover has commenced and the premium has been paid.

(…)

W.________ is responsible for:

1.

Providing the insurance coverage in accordance with the terms and conditions of the insurance policies as attached in Appendix II of this Agreement in return for the premiums paid by the end customers.

2.

Approving the insurance Product literature, including marketing and sales media which carries the W.________ logo, name or branding.

3.

Obtaining and maintaining the relevant license within the sales territories to which this agreement applies for the sale, promotion and acceptance of the insurance risk pertaining to the Products.

4.

Ensuring that it complies with all regulatory reporting requirements including the payment of any local taxes/government levies which may apply.

(…)

AE.________ is responsible for

1.

Approving the insurance Product literature, including marketing and sales media which carries the AE.________ logo, name or branding.

2.

Providing Emergency Assistance services in accordance with the terms and conditions of the Product Policy Wordings.

3.

(…)

E.________ (or I.________ acting as the insurance intermediary on behalf of E.________) is responsible for:

1.

Reinsuring 100% of the risk underwritten by W.________ in accordance with the terms and conditions of the Quota Share Reinsurance Agreement signed between the two parties.

2.

(…) »

L’article 8, intitulé « REMUNERATION » de l’« Agreement » du 12 avril 2010, prévoit ce qui suit :

« The premium rates detailed as Appendices to the Agreements attached as a schedule to this Contract shall include the premium structure including but not limited to: B.________, E.________/I.________ internal handling fees, A.________ fees and W.________ commission for local fronting, brokerage and reinsurance expenses.

It is agreed that B.________ remuneration shall amount to 47 per cent of the public (gross) premium exclusive of taxes and levies which may apply. This remuneration covers all of B.________s responsibilities and associated costs, including but not limited to the acquisition costs including sub-agent/brokers’ commissions, printing, management, administration costs and claims handling. »

L’intimée a ainsi encaissé des primes et payé des sinistres dès mars 2010, alors qu’aucun contrat n’avait encore été signé.

L’article 10 de l’« Agreement » précité, intitulé « PROFIT SHARE », prévoit ce qui suit :

« B.________ SA shall be entitled to receive a profit commission for each underwriting period. The profit commission shall be calculated by I.________ one year after expiry of the Underwriting Year and six months after the expiry of the last policy attaching to that Underwriting period (thirty months after its inception). In all underwriting years, losses if any will be carried forward but no loss shall roll forward for more than three years. Profit commission will be paid to B.________ by W.________ after agreement of the calculations by all parties.

Profit Share shall be calculated using the following methodology: Year 1
@ 18
months
after
expiry
Gross earned premium
(earned through 24 months)

LESS Commission to
B.________

Net payable to W.________
Claims Paid
PLUS Outstanding Claims
Reserves

PLUS IBNR
PLUS ALL EXPENSES
= Total Incurred Costs

Underwriting Result
Underwriting deficit
(3 year Carry Forward)

50 Profit Commission

»
L’art. 15 de l’« Agreement » du 12 avril 2010, intitulé
« CONTRACTUAL OBLIGATIONS », prévoit notamment ce qui suit :

« Nothing in this Agreement shall be construed as establishing or implying any partnership or joint venture between the parties hereto and nothing in this Agreement shall authorize any part :

1)

To incur any expenses on behalf of any other party;

2)

To enter any engagement or make any representation or warranty on behalf of any other party;

3)

To pledge the credit of, or otherwise bind or oblige any other party;

4)

To commit any other party in any way whatsoever without in each case obtaining the other party’s prior written consent. (…) »

5.

Dans la cadre de la procédure d’examen ouverte par la FINMA en relation avec la modification du plan d’exploitation, cette dernière a interpellé l’intimée par courrier du 12 avril 2010, notamment à propos des bases tarifaires des polices B.________ et de l’organisation mise en place par l’intimée pour assurer la gestion des sinistres correspondants.

6.

a) Le 1er mai 2010, E.________ et I.________ ont signé un contrat intitulé « Distributor Agreement ».

Ledit contrat prévoit l’intervention d’I.________ pour administrer un certain nombre de produits de E.________ sur un territoire donné. Au chapitre des produits qu’I.________ est chargée d’administrer, figurent, à l’annexe 7 au contrat, les produits suivants :

-

Chiffre 6: B.________ K ;

-

Chiffre 7: B.________ P ;

-

Chiffre 8: B.________ R.

b)

L’annexe 6 au « Distributor Agreement » du 1er mai 2010 prévoit ce qui suit :

« The Distributor shall be remunerated for services rendered to E.________ through the following commission calculation:

The Distributer (sic) will be paid a commission equal to 12% of original Gross Written Premium payable to E.________.

For the purpose of this Agreement, Gross Written Premium shall mean the premium paid by the insured after cancellations and returns, less Taxes and other statutory charges applicable to insurance policies written.

Such commissions shall be calculated on a monthly basis and paid 30 days after the calculation has been reported and agreed. »

7.

a) Le 4 juin 2010, la FINMA a rendu une décision à l’attention de l’intimée, autorisant la modification du plan d’exploitation de cette dernière dans le cadre de l’art. 4 al. 2 let. j LSA, c’est-à-dire autorisant l’externalisation (« outsourcing ») auprès de l’appelante dans le domaine de la production et de la gestion de portefeuilles et le règlement des sinistres pour l’assistance médicale et l’assurance-maladie.

b)

Par courriel du 7 juin 2010 adressé à CN.________, administrateur et président directeur de l’appelante, l’intimée l’a informé de ce que la FINMA avait formellement donné son aval à la collaboration entre les parties.

c)

Dès l’entrée en vigueur de la convention quadripartite de 2010, les polices B.________ SA suisses renouvelées ou nouvellement conclues indiquaient l’intimée en qualité d’assureur.

Les polices B.________ SA dont la couverture avait été reprise par l’intimée ou nouvellement conclues en son nom étaient pourvues d’une échéance annuelle. A défaut de dénonciation dans un délai de trois mois avant l’échéance annuelle, lesdites polices se renouvelaient automatiquement pour une nouvelle période contractuelle.

8.

a) L’appelante, d’une part, et CB.________, A.________ et AI.________, d’autre part, ont conclu un « Agreement » le 10 novembre 2010.

b)

Cet accord avait vocation à s’appliquer dans le monde entier.

De la reprise de l’« Agreement » du 12 avril 2010

9.

a) En septembre 2011, des discussions se sont engagées entre les parties pour que l’« Agreement » du 12 avril 2010 soit repris par l’intimée uniquement dans le cadre d’une nouvelle convention.

b)

Par courriel du 16 septembre 2011 adressé à CN.________, l’intimée lui a transmis un premier projet de convention, qui prévoyait notamment ce qui suit à son article 10 let. b : « [le contrat] est conclu pour une durée de trois ans et peut être résilié par chacune des parties moyennant un délai de préavis écrit (sous pli recommandé) de six mois ».

c)

Par courriel du 24 septembre 2011, l’appelante a notamment informé son conseil de ce qui suit (sic) au sujet du contrat de collaboration : « (…) J’ai rencontré Mr CC.________ et CM.________ vendredi dernier. L’entretien c’est bien passé. Ils on informé que cette convention (simple) et destinée à la FINMA qui les oblige à certaines précautions dans le cadre de ce type de délégations.

Il ne souhaite pas compliquer cette convention afin de poser le moins de problème pour son acceptation par la FINMA. (…) »

d)

Par courriel du 24 septembre 2011 adressé à l’intimée, CN.________ a envoyé un nouveau projet de convention « avec les modifications discutées » lors de la dernière rencontre chez l’intimée.

10.

a) A la suite de plaintes d’assurés couverts par des polices B.________, le Service de l’assurance-maladie du Canton de C*** a organisé une réunion avec CN.________ le 22 novembre 2011. Il était reproché au produit d’assurance CD.________ de ne plus être en adéquation avec la notion d’équivalence prévue par la LAMal. Les plaintes des assurés concernaient notamment les délais de remboursement et les refus de prestations. CN.________ a expliqué aux autorités genevoises que les difficultés rencontrées provenaient du litige entre l’appelante et son ancien partenaire IU.________ qui avait suspendu ses paiements.

L’appelante s’est alors engagée à revoir les Conditions générales d’assurance (ci-après également « CGA ») de son produit d’assurance et d’en discuter avec son nouvel assureur, soit l’intimée.

b)

Faisant suite au courrier de l’intimée du 19 août 2011 et aux discussions téléphoniques tenues avec OA.________, conseillère juridique interne de l’intimée, la FINMA est revenue auprès de cette dernière par courrier du
26 mars 2012 au sujet de l’équivalence de la police CG. A cet égard, la FINMA a indiqué que la couverture CG destinée à des étudiants dont le séjour en M*** ne créait pas de domicile n’était pas soumise à la procédure d’autorisation de l’art. 4 al. 2 let. r LSA.

Toujours dans ce même courrier, la FINMA a demandé à l’intimée de lui adresser une copie des conditions générales de CD.________ ainsi que des produits OE, UO, AO et OI.

11.

a) Par courriel du 19 avril 2012 adressé à son conseil, l’appelante l’a informé s’être entretenue avec l’intimée la veille. Cette dernière lui avait soumis une version de la convention modifiée en commun en décembre 2011 afin de « regarder les changements les plus marquants » et de pouvoir proposer une contreproposition à l’intimée. Ce projet prévoyait que le contrat était conclu pour une durée de trois ans, moyennant un délai de préavis écrit (sous pli recommandé) de 6 mois. Il se reconduisait ensuite tacitement d’année en année à défaut d’une résiliation moyennant le respect d’un préavis écrit (sous pli recommandé) de 6 mois.

Le 31 mai 2012, CN.________ a adressé au conseil de l’appelante une dernière version du projet de convention pour examen. Ce projet prévoyait une durée contractuelle d’une année et une résiliation possible moyennant un préavis écrit (sous pli recommandé) de 3 mois. A défaut, un renouvellement tacite d’année en année était prévu.

b)

L’intimée a transmis une copie des conditions générales OE, UO et OI à la FINMA par courriel du 7 juin 2012.

Du contrat de collaboration du 3 juillet 2012

12.

a) Le 3 juillet 2012, les parties ont conclu un contrat intitulé « Contrat de collaboration ».

Le préambule dudit contrat prévoyait à son article 1, lettre d, ce qui suit : « La présente convention est valable uniquement sur le territoire suisse et du V***, pour les contrats d’assurance soumis au droit suisse ».

A son article 2 intitulé « objet du contrat », le contrat de collaboration du 3 juillet 2012 prévoyait à la lettre a) ce qui suit : « Le présent contrat a pour objet la commercialisation, la gestion et l’administration par B.________, à titre exclusif, des produits B.________, sur tout le territoire suisse et du Liechtenstein. Seuls les produits d’assurance accident, maladie hors-LAMAL et assistance sont visés par la présente convention et commercialisés sous l’appellation B.________. »

L’article 3, intitulé « définition des attributions des parties », prévoit notamment ce qui suit :

« a. D.________ fournit les prestations suivantes :

1.

approuve le contenu des produits d’assurances (wording et documents) proposés par B.________ (…) b. B.________ fournit les prestations suivantes :

1.

définit les produits d’assurance faisant l’objet de la convention, ainsi que leur contenu (wording et documents). Les produits et leur contenu doivent nécessairement être validés par D.________ avant mise sur le marché (…) »

L’article 6, intitulé « droit de consultation et de contrôle de D.________ » du contrat précité prévoit notamment ce qui suit : « a. D.________ est tenue de veiller à ce que les activités de B.________ soient en conformité avec les règles du droit de la surveillance des assurances. A ces fins, B.________ confère à D.________ le droit de consulter ses fichiers en tout temps, de donner des instructions et de procéder à des contrôles (…)
d. D.________ informe B.________ de toute directive ou instruction des autorités de surveillance. B.________ s’engage à les mettre en œuvre dans les meilleurs délais. »

A cet égard, les parties ont admis dans le cadre de la présente procédure que, dans les accords précédents, il n’avait jamais été convenu que l’intimée assure la conformité des produits.

L’article 10 dudit contrat, intitulé « Entrée en vigueur, durée et résiliation » prévoit ce qui suit :

« a. Le présent contrat entre en vigueur le 15 mars 2012 ;

b.

Il est conclu pour une durée d’une année et peut être résilié par chacune des parties moyennant respect d’un délai de préavis écrit (sous pli recommandé) de trois mois. Il se renouvelle ensuite tacitement d’année en année, à défaut de résiliation moyennant respect d’un préavis écrit (sous pli recommandé) de trois mois.

c.

Chacune des parties peut résilier la présente convention, par écrit, avec effet immédiat si

1.

une des parties à la convention commet une violation grave du présent contrat et n’y remédie pas dans les trente (30) jours à compter de la réception d’une mise en demeure écrite décrivant la violation

2.

une partie commet une violation grave du présent contrat à laquelle il ne peut être remédié

3.

une partie devient insolvable

4.

la faillite ou quelque autre procédure similaire selon le droit applicable est engagée à l’encontre de l’autre partie

5.

il existe d’autres circonstances ayant pour conséquence que la poursuite des relations contractuelles ne peut, de bonne foi, plus être raisonnablement exigée de l’autre partie, comme par exemple pour des justes motifs. »

L’article 13, intitulé « Conséquence de la fin de la convention », prévoit ce qui suit :

« Conséquences envers les assurés :

B.________ et D.________ continuent à exécuter leurs obligations réciproques et maintiennent en faveur des assurés l’ensemble des prestations contractuelles convenues jusqu’à l’échéance de couverture indiquée dans le certificat d’assurance.

b.

B.________ ne peut plus souscrire de nouvelles affaires ni renouveler les contrats existants, pour le compte de D.________ dès l’échéance de la convention.

Conséquences entre les parties à la convention :

a.

Les parties s’engagent à cesser d’utiliser leur double logo dès l’échéance du contrat.

Procédure de prise en charge des sinistres :

A l’échéance de la convention, D.________ continue à honorer ses obligations pour les sinistres en cours de la façon suivante :

a)

Accidents
Seul (sic) les frais relatifs à un accident survenu avant l’échéance de la couverture respective pour chaque assuré seront pris en charge par le présent contrat.

b)

Maladies
Seuls les frais relatifs à une maladie dont la date de traitement est intervenue avant l’échéance de la couverture respective pour chaque assuré doit être prise en charge par le présent contrat.

Est considérée comme date de traitement, la date à laquelle la consultation s’est déroulée, le traitement médical a été appliqué ou lorsqu’il a retiré son médicament à la pharmacie compétente.

En cas de doute, la date de consultation fera foi.

c)

Grossesses
Seuls les frais relatifs à une grossesse débutée avant l’échéance de la couverture respective pour chaque assurée, seront pris en charge par le présent contrat. »

b)

En application de l’Annexe 1 au contrat de collaboration du 3 juillet 2012, l’appelante avait la responsabilité de l’encaissement des primes.

En exécution des annexes 2 et 7 audit contrat, l’intimée avait droit à une rémunération équivalant à 50% des primes pour les produits EE, AO et CD.________, et de 60 % des primes pour les produits WorldWide.

S’agissant en particulier de la rémunération en lien avec les produits EE – AO et CD.________, la rémunération correspondant à 50% des primes était versée à titre de « participation aux frais de gestion, de vente, de marketing et de gestion des sinistres ».

c)

Entre le début de la collaboration des parties en 2010 et septembre 2012, les produits de l’appelante sont demeurés, pour l’essentiel, les mêmes.

d)

L’objet central du contrat de collaboration du 3 juillet 2012 entre les parties était l’assurance, par l’intimée, des risques dont l’appelante proposait la couverture à ses clients, contre abandon à l’intimée, par l’appelante, de 50 % des primes encaissées à ce titre.

N’étant pas assureur elle-même, l’appelante devait en effet faire porter, par un assureur suisse, les risques dont elle offrait la couverture à ses clients et garantir à ses clients la couverture, par cet assureur suisse, des sinistres couverts par ses produits.

Des échanges subséquents avec la FINMA

13.

a) Par courrier du 15 août 2012 adressé à l’intimée, soit pour elle CC.________, la FINMA a remercié CL.________, conseillère juridique au sein de l’intimée, de lui avoir transmis une copie des conditions générales d’assurance d’UO, OE et de OI par courriel du 7 juin 2012. A la lecture de ces documents, la FINMA a constaté que ces produits auraient dû faire l’objet d’une demande d’agrément conformément à l’art. 4 al. 2 let. r LSA, ceux-ci étant également destinés aux assurés domiciliés en M***.

La FINMA a dès lors demandé à l’intimée de lui communiquer sa prise de position sur ce qui précède et de lui préciser quelle catégorie de personnes l’intimée accepte en tant qu’assurés des produits précités, respectivement comment elle vérifie qu’aucune personne domiciliée en

M*** ne soit assurée. La FINMA sollicitait aussi que l’intimée se positionne quant à la question de la distinction avec l’assurance maladie obligatoire au sens de la LAMal.

Dans l’hypothèse où l’intimée devait considérer que les produits UO, OE et OI devaient être soumis à l’obligation d’agrément, la FINMA a indiqué à l’intimée qu’elle attendait qu’elle lui fasse parvenir une demande en ce sens d’ici au 30 septembre 2012.

Enfin, et indépendamment de ce qui précède, la FINMA a remarqué que les conditions générales ne paraissaient pas être conformes aux dispositions impératives du droit suisse (art. 117 OSA) et a sollicité de l’intimée qu’elle procède à une vérification de celles-ci.

b)

Par mail du 20 août 2012, le directeur de l’intimée a adressé à l’appelante une copie du courrier de la FINMA du 15 août 2012, sollicitant de sa part un premier retour.

De l’entretien du 12 septembre 2012

14.

a) CM.________, représentant de l’intimée, s’est rendu dans les bureaux de l’appelante le 12 septembre 2012 pour un entretien avec CN.________. Il ressort du rapport de visite établi par CM.________ au point 4) intitulé « suite de la collaboration » ce qui suit :

« (…) Nous avons orienté M. CN.________ de notre volonté à ne pas poursuivre la collaboration au-delà du 14.3.2013. Compte tenu des détails de la convention de collaboration et des règles de Run Off, nos obligations courront au plus tard jusqu’au 14.3.2014. Nous avons assuré à M. CN.________ que nous maintiendrons un niveau de service professionnel et de haute qualité dans le traitement du dossier, jusqu’à l’issu (sic) de notre relation contractuelle. Nous demandons de même de leur part, ce qui (sic) s’engage également à assurer.

Nous avons motivé notre volonté par la ligne stratégique désirée par notre Groupe à savoir de se concentrer sur notre « cor (sic) business » que sont les affaires retails.

M. CN.________ en prend note et se dit naturellement déçu. Il nous demande dans quelle mesure il existerait des variantes et solutions au sein du groupe pour le soutenir.

Nous nous sommes engagés à examiner les pistes et plus particulièrement à soumettre à notre futur partenaire stratégique le modèle d’affaire (sic) B.________ pour leur demander si un intérêt existe de leur côté.

Quant aux informations et complément d’analyse à soumettre à la FINMA, M. CN.________ s’engage également à nous remettre le nécessaire dans les délais prévus, à savoir d’ici fin septembre 2012. (…) »

b)

Par courriel du 13 septembre 2012 adressé à CC.________ et CM.________, CN.________ est revenu sur la teneur de la visite de CM.________ du 12 septembre 2012 en leurs bureaux. Il explique qu’à cette occasion, CM.________ « nous a informé que dans la foulée de la nomination du nouveau CEO du groupe D.________, vous avez reçu des instructions sur un recadrage stratégique orientant plus votre entreprise vers son « core Business » » et que « ceci a pour effet de remettre en cause la pérennité de notre relation au-delà du 14 mars 2013, date de la prochaine échéance de notre convention ».

CN.________ a ajouté, toujours dans ce même courriel :

« J’ai demandé à CM.________ de ne pas en informer la FINMA immédiatement, car cela poserait des problèmes inutiles. Je pense qu’il serait préférable d’en parler plus tard et surtout avec les solutions alternatives que nous aurons mis en place d’ici là. Je saisis cette occasion pour vous demander de ne pas en parler au courtage. »

15.

Les parties ont admis avoir signé en date du 14 septembre 2012 un avenant au contrat de collaboration du 3 juillet 2012. Les parties ne le précisent pas, mais à la lecture des autres pièces versées au dossier et à l’instar des premiers juges, la Cour de céans comprend que l’avenant en question est l’annexe 7 du contrat de collaboration précité, portant sur la couverture d’assurance « Worldwide », pièce qui n’est au demeurant pas datée et qui paraît être incomplète, seule la première page de cette annexe ayant été versée au dossier.

16.

a) Pour répondre aux demandes du 15 août 2012 de la FINMA, l’intimée a adressé le 28 septembre 2012 à cette autorité un courrier accompagné d’une annexe décrivant les produits d’assurance concernés. Elle a notamment indiqué dans ce courrier avoir pris note que la FINMA était d’avis que « les produits » offerts par B.________ (UO, OE, AO et OI) entraient « dans la catégorie couverte par l’art. 4 al. 2 let. r LSA ».

L’intimée soulignait toutefois que « compte tenu du fait que les produits proposés comportent une large proportion de prestation en cas d’accidents, nous sommes d’avis que les tarifs et les conditions générales d’assurance n’entrent pas dans le plan d’exploitation au sens de l’art. 4. al. 2 let. r LSA ».

L’intimée a encore rappelé à la FINMA que, dans sa décision du 4 juin 2010, elle avait admis la modification du plan d’exploitation de l’intimée « en vue de l’outsourcing des tâches à l’appelante ».

b)

Dans le cadre d’un échange de courriel du 1er octobre 2012, l’intimée a demandé à l’appelante dans quelle proportion ses produits couvraient la maladie ou l’accident. L’appelante a répondu que la majorité des sinistres enregistrés concernaient la maladie, les accidents représentant une part négligeable de la sinistralité (moins de 5 %).

17.

Au cours d’une assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue le 24 octobre 2012, CS.________ a été élu au conseil d’administration de CT.________ SA.

18.

a) Par courrier du 7 novembre 2012 adressé à l’intimée, la FINMA a pris note du fait que, selon l’intimée, les produits UO, OE, OI et OI comporteraient une part importante de risque accident dans la charge des sinistres.

La FINMA a indiqué qu’elle ne pouvait toutefois pas en déduire que la clause d’exception de l’art. 7 FINMA-RS 10/3 serait applicable. En outre, elle a estimé ne pas pouvoir déduire de la statistique fournie par l’intimée que ces produits ne seraient pas soumis à agrément, faute de distinction entre les cas maladie et accident dans cette statistique. La FINMA a encore fait remarquer à l’intimée que les données transmises ne correspondaient pas à celles soumises le 28 avril 2010 en lien avec la « Convention avec B.________ » et a demandé que l’intimée réponde aux exigences figurant dans son courrier du 15 août 2012 d’ici au 17 décembre suivant.

Finalement, la FINMA a souligné qu’elle pouvait en principe contrôler les tarifs et les CGA dans le cadre de la surveillance générale (art. 46 LSA), même s'ils n’étaient pas soumis à agrément au sens de l'art. 4 LSA. Elle a donc envoyé ses remarques relatives aux conditions d'assurance dans une lettre séparée précisant que ces dernières devaient être vérifiées sur la base de ces remarques et, le cas échéant, adaptées, et ce indépendamment de la question de savoir comment la décision finale sur l'obligation d'approbation serait prise.

b)

Par courrier du 14 novembre 2012 adressé à l’intimée, la FINMA lui a communiqué l’ensemble de ses remarques et questions en lien avec les articles des conditions générales d’assurance, comme évoqué dans son courrier du 7 novembre précédent.

De la résiliation du 22 novembre 2012

19.

a) Par courrier recommandé du 22 novembre 2012 adressé à l’appelante, l’intimée a déclaré résilier le contrat de collaboration avec effet au 14 mars 2013.

20.

a) Par courrier du 3 décembre 2012 adressé à la FINMA, l’intimée a indiqué prendre acte du fait que cette autorité considérait que les produits UO, OE, OI et OI étaient soumis (sic). L’intimée a informé la

FINMA de ce qu’elle avait résilié le contrat de collaboration avec l’appelante avec effet au 14 mars 2013. Elle a encore ajouté ce qui suit :

« (…) Compte tenu de la résiliation à la prochaine échéance de notre collaboration avec B.________, nous ne procéderons pas à l’établissement de nouvelles CGA. Par courrier séparé, nous avons néanmoins informé la société B.________ des indications en majeure partie pertinentes que vous nous avez transmises concernant les CGA des produits concernés. (…) »

b)

Par courrier du 16 janvier 2013, l’intimée a confirmé à la FINMA la fin de ses relations contractuelles avec l’appelante au 15 mars 2013 et que, dès cette date, l’intimée ne conclurait plus de nouvelles affaires ni ne renouvellerait de polices pour l’appelante en application de l’article 13 de la convention. L’intimée a en outre précisé qu’elle couvrirait les prestations de tous les contrats jusqu’à leurs échéances respectives, les premiers contrats arrivant à échéance le 15 mars 2013, les derniers le 14 mars 2014.

c)

La FINMA a pris acte de cette résiliation par courrier du 28 janvier 2013. Elle a renoncé à titre exceptionnel à l’adaptation des conditions générales d’assurance, compte tenu du fait que l’intimée laissait les contrats d’assurance expirer dans un délai d’un an mais a demandé que, dans la pratique, ses remarques figurant dans son courrier du 14 novembre 2012 soient prises en compte, dans la mesure du possible, pour la durée restante.

Toujours dans ce même courrier, la FINMA a indiqué, par souci de clarté, qu’elle refusait un éventuel transfert de portefeuille de ces produits souscrits par l’intermédiaire de l’appelante à un autre porteur de risque, dès lors que les conditions générales d’assurances et les tarifs utilisés n’avaient pas été approuvés.

La FINMA a par ailleurs interpellé l’intimée au sujet de la manière dont elle entendait procéder concrètement avec le renouvellement tacite des polices à partir du 15 mars 2013.

d)

Par courriel du 30 janvier 2013 adressé à l’intimée, l’appelante a confirmé avoir présenté son dossier à trois assureurs susceptibles de reprendre son portefeuille d’assurance, dont notamment l’assureur T.________ de CV***.

e)

L’intimée a adressé à l’appelante par courrier du 31 janvier 2013 une copie du courrier de la FINMA du 28 janvier 2013 et a sollicité une réunion.

21.

a) Par courriel du 5 février 2013 adressé à CC.________, membre de la direction de l’intimée, l’appelante lui a confirmé qu’à la suite de leur réunion du 4 février 2013, son conseil les contacterait pour répondre à la dernière lettre de la FINMA et organiser une visite à CW*** dans les meilleurs délais.

b)

Par courriel du même jour, CC.________ lui a confirmé que l’objectif était de réaliser « une transition sereine vers un nouvel assureur », mais que cela ne serait toutefois possible que si une discussion avec la FINMA pouvait être rapidement organisée et que l’appelante mette l’intimée « rapidement en contact avec un assureur repreneur ».

c)

CN.________ a répondu à CC.________ par courriel du 6 février 2013 qu’il confirmait sa disponibilité la semaine suivante pour une visite à la FINMA.

d)

Par courriel du 11 février 2013 adressé à l’appelante et son conseil, l’intimée les a informés de ce que la FINMA n’entendait pas tenir un rendez-vous au cours de la semaine en question.

e)

Le conseil de l’appelante a répondu par courriel du même jour qu’il lui semblait que les parties n’avaient pas intérêt « à ce que la date butoir du
15 mars 2013 soit imposée par la FINMA », dès lors qu’un insourcing paraissait d’emblée exclu pour D.________ et « qu’un transfert du portefeuille vers un nouvel assureur, même si cette démarche [était] en très bonne voie, ne [pouvait] se faire dans un délai aussi court pour B.________ ».

f)

Par courriel du 12 février 2013 adressé à l’appelante et son conseil, l’intimée a notamment indiqué : « J’ai pu m’entretenir avec la FINMA hier : celle-ci me confirme attendre une réponse formelle au dernier courrier du 28 janvier avant d’envisager une éventuelle discussion. Nous préparons actuellement une réponse, nous reviendrons sur celle-ci demain, ainsi que sur les autres aspects importants liés à la fin des relations contractuelles entre D.________ et B.________ ».

22.

a) Le 13 février 2013 s’est tenue chez l’intimée une réunion entre les parties à laquelle a notamment participé le conseil de l’appelante.

b)

A la suite de cette réunion, le conseil de l’appelante a adressé un courrier à l’intimée le 15 février 2013, par lequel il a émis à l’encontre de cette dernière un certain nombre de griefs concernant la résiliation du contrat du
3 juillet 2012. Il a en outre sollicité de l’intimée un report de l’échéance contractuelle du 15 mars 2013.

c)

Par courrier du 18 février 2013 adressé à la FINMA, l’intimée lui a communiqué les réponses à son courrier du 28 janvier 2013, ainsi qu’une copie de certains échanges intervenus avec l’appelante, soit notamment du courrier du 15 février 2013 précité.

Toujours dans ce même courrier, l’intimée a informé la FINMA que l’appelante avait déjà noué des contacts avancés avec T.________ et AAI.________ et que les demandes de modification des CGA figurant dans le courrier de la FINMA du 14 novembre 2012 étaient « actuellement en cours de traitement auprès de B.________ » et devraient pouvoir être présentées prochainement. S’agissant des polices en cours, l’intimée a indiqué :

« Concernant ces renouvellements, tenant compte du délai de résiliation de 3 mois, cela signifie qu’au plus tôt les contrats arrivant à échéance le 15 juin ne seront plus renouvelés auprès de D.________. Ces contrats devront être résiliés par B.________ et sous réserve de votre accord, un renouvellement auprès d’un autre assureur pourra être proposé par cette dernière ».

Enfin, l’intimée a sollicité l’organisation d’une réunion rapide en présence de « toutes les parties concernées ».

23.

a) Par courrier du 21 février 2013, l’intimée a répondu aux griefs soulevés par le conseil de l’appelante le 15 février précédent. S’agissant de la prolongation de l’accord de 2012, l’intimée a indiqué ce qui suit :

« Vous comprendrez très certainement qu’il ne nous est pas possible de prolonger unilatéralement notre collaboration avec votre mandante dans la mesure où l’autorité de surveillance s’y oppose. De par la nature des choses, il n’est pas de notre ressort de donner des instructions à l’autorité de surveillance ».

A cet égard, les parties ont admis dans le cadre de la présente procédure que la conclusion de l’accord de base entre les parties était elle-même soumise à approbation de la FINMA, dès lors que l’outsourcing relève de l’art. 5 al. 2 LSA.

Toujours dans le courrier précité, l’intimée a indiqué que la FINMA acceptait de leur accorder un entretien commun, « soumis à la condition qu’assistent M. CN.________ et le nouvel assureur qui reprendra les produits B.________, dont l’identité définitive devra être communiquée avant la date de réunion » et a communiqué les trois dates proposées par la FINMA à cet effet.

b)

Par courriel du 28 février 2013 adressé à l’intimée, la FINMA a convié l’intimée uniquement – l’appelante n’étant pas invitée – à un entretien en ses bureaux le 5 mars 2013.

24.

a) Par courriel du 5 mars 2013, le conseil de l’appelante a adressé à la FINMA une copie numérisée d’un courrier en vue de la réunion devant se tenir à 13 heures à CW*** entre la FINMA et l’intimée. Dans ce courriel, le conseil de l’appelante a précisé : « Comme indiqué dans ce courrier, B.________ SA aurait souhaité être présent à cette réunion, mais D.________ SA nous a informé que tel ne pourrait être le cas, ce que nous regrettons bien entendu. Nous espérons néanmoins avoir le plaisir de vous rencontrer bientôt dans l’esprit de la présente lettre ».

Dans le courrier annexé audit courrier, le conseil de l’appelante indiquait avoir pris note de la réunion agendée au 5 mars 2013 à 13 heures dans les bureaux de la FINMA à CW*** et qu’il confirmait « pour le besoin que B.________ SA assistera (sic) à cette entrevue par le biais de son directeur général M. CN.________ accompagné du soussigné ». Le conseil de l’appelante indiquait que, conformément à la demande de la FINMA du 14 novembre 2012, sa mandante avait apporté les modifications nécessaires aux contrats UO, OE, OI et OI et que le projet des CGA avait été envoyé à l’intimée pour qu’elle le soumette à la FINMA. Il précisait : « nous espérons avoir l’occasion d’en discuter directement avec vous pour apporter d’ultimes retouches à certains articles, là où vous le jugeriez encore nécessaire ».

Il précisait encore : « les nouvelles directives chez D.________ SA qui nous ont été confirmées en novembre 2012, remettent malheureusement en cause la pérennité du partenariat entre B.________ SA et D.________ SA. Afin de garantir la continuité de couverture pour les assurés, et de nous permettre d’organiser efficacement la reprise des assurés par le nouvel assureur, D.________ SA nous a d’ores et déjà confirmé qu’elle est disposée à différer la résiliation pour quelques temps encore, dans les limites de ce que votre autorité jugera raisonnable ». Pour le surplus, le conseil de l’appelante a indiqué : « Nous souhaitons aussi aborder directement avec vous et D.________ SA la structure du portefeuille des assurés. En effet, il nous semble à la lecture de votre correspondance avec D.________ SA que vous souhaitez avoir un certain nombre d’informations complémentaires (…)

Comme vous le savez, B.________ SA a entrepris les démarches nécessaires pour la reprise des assurés des contrats par un nouvel assureur étant donné la volonté politique de D.________ SA de se retirer à terme de ce segment de marché. Nous avons aujourd’hui trois assureurs qui ont confirmé leur volonté de développer un partenariat avec B.________ SA pour reprendre ces affaires à la suite de D.________ SA ».

Il s’agissait de T.________, de CV***, d’AAI.________ et de X.________.

25.

a) Par courrier du 7 mars 2013 adressé au conseil de l’appelante, la FINMA a répondu ce qui suit :

« (…) Lors de notre discussion du 5 mars 2013 avec D.________ SA cette dernière nous a confirmé qu’elle serait éventuellement disposée à prolonger jusqu’à la fin du mois de juin 2013 au maximum la collaboration existante avec B.________ SA qui a été résiliée avec effet au 15 mars 2013. Elle pose comme condition qu’il soit clairement prévisible que B.________ AG soit en mesure de conclure jusqu’au 30 juin 2013 au plus tard une collaboration avec une autre entreprise d’assurance, qui reprenne la fonction de porteur de risque pour la distribution ultérieure des produits en question par B.________ SA. Nous vous demandons donc de nous informer sur ce qui suit :

-

jusqu’à quel point ont progressé les efforts de B.________ SA en vue de conclure une collaboration avec un nouveau porteur de risque qui remplit toutes les conditions selon le droit de la surveillance pour les produits en question.

-

quand aura lieu une éventuelle introduction d’un changement du plan d’exploitation et/ou d’une demande d’autorisation de produits du nouveau porteur de risque, et

-

quelles sont les dispositions que B.________ SA prend, respectivement a pris, pour le cas où D.________ SA ne prolongerait pas la collaboration résiliée et B.________ SA doit résilier les contrats à partir du 16 mars 2013 selon la convention de collaboration et suite à l’absence de porteur de risque ne peut plus conclure aucun nouveau contrat (sic).

Nous attendons ces informations de votre part jusqu’à lundi prochain 11 mars 2013 au plus tard. (…) »

b)

Le conseil de l’appelante a répondu à la FINMA par courrier du 11 mars 2013. Après avoir résumé l’état des démarches de sa mandante en vue de la reprise de son portefeuille, le conseil de l’appelante a notamment précisé que celui-là comprenait 2'033 polices, dont seules 73 polices concernaient des assurés de nationalité suisse ayant communiqué une adresse de résidence en M***.

c)

Par courrier du 12 mars 2013 adressé au conseil de l’appelante, la FINMA a pris position comme suit :

« Nous constatons :

-

qu’aucun nouveau porteur de risque est (sic) établi,

-

que l’un des deux possibles porteurs de risque en question (T.________) ne dispose pas de l’agrément nécessaire pour l’exercice d’une activité dans la branche d’assurance B2
(Maladie) selon l’annexe 1 de l’Ordonnance sur la surveillance (OS, SR 961.011) et que l’autre possible porteur de risque en question (AAI.________) ne dispose pas de l’agrément pour exercer une activité en M*** selon l’art. 3 alinéa 1 de la Loi sur la surveillance des assurances (LSA, 961.01)

-

que le nouveau porteur de risque, après avoir reçu les agréments nécessaires pour exercer son activité, doit faire approuver les tarifs et les conditions générales soumis à autorisation (art. 4 al. 2 let. r LSA),

-

que le nouveau porteur de risque doit faire approuver la délégation de fonctions importantes (art. 4 al. 2 let. j LSA) et - que le nouveau porteur de risque doit soumettre pour son activité d’assurance à l’étranger l’agrément délivré par les autorités de surveillance étrangères compétentes ou des attestations équivalentes (art. 4 al. 2 let. c LSA).

De plus, nous constatons que la FINMA use de façon très restrictive de sa compétence selon l’art. 2 alinéa 3 LSA. Les « circonstances particulières », qui justifieraient une libération de la surveillance selon l’article 2 alinéa 3 LSA, ne sont pas vérifiées dans le cas présent. Bien au contraire : l’importance économique d’une assurance maladie est particulièrement importante pour les assurés. L’obligation de surveillance est donc impérative, notamment du point de vue de l’égalité de droit.

Sur la base de ces constatations, nous considérons comme extrêmement improbable qu’un nouveau porteur de risque dispose jusqu’au 30 juin 2013 des agréments nécessaires de la part de l’autorité de surveillance.

Dans le cas où D.________ SA décide de ne pas prolonger la collaboration avec B.________ SA au-delà du 15 mars 2013, nous sommes de l’avis que B.________ SA, selon le contrat de collaboration, n’est pas seulement obligée à renoncer à conclure de nouveaux contrats à partir de cette date, mais doit aussi empêcher de par la résiliation la prolongation automatique des contrats en cours ».

d)

Par courrier du 14 mars 2013 adressé à l’appelante, l’intimée lui a indiqué avoir « accepté d’envisager une prolongation de couverture jusqu’au 30 juin 2013, à la condition qu’un nouveau porteur de risque soit établi à cette date ». L’intimée relevait encore ce qui suit :

« (…) La FINMA vous a octroyé un délai au 11 mars dernier afin de lui communiquer les coordonnées du nouveau porteur de risque et le timing probable des requêtes officielles liées à ce changement. Me EA.________ a répondu par courrier du 11 mars 2013. A réception de celui-ci, la FINMA s’est à nouveau adressée le 12 mars 2013 à Me EA.________, en constatant qu’aucun nouveau porteur de risque n’est présenté et en concluant que les éventuelles démarches nécessaires ne pourraient pas être réalisées d’ici au 30 juin 2013 en vue de la reprise agréée de vos produits par un nouvel assureur.

Compte tenu de ce qui précède, les conditions requises pour que D.________ puisse octroyer une prolongation de couverture ne sont pas réunies. Par conséquent, la résiliation de la Convention de collaboration qui vous a été adressée le 22 novembre 2012 prendra effet comme prévu initialement : D.________ ne sera donc plus assureur des produits B.________ à compter du 15 mars 2013.

En application notamment de l’art. 13 de la Convention de collaboration réglant les conséquences de la fin de la convention, B.________ ne peut plus souscrire de nouvelles affaires ni renouveler les contrats existants pour le compte de D.________ dès l’échéance de la convention.

Il convient par conséquent que vous procédiez à l’annulation de l’ensemble des contrats en cours, moyennant le délai de résiliation de trois mois prévu par les Conditions générales d’assurances applicables. Les premiers contrats pouvant dès lors raisonnablement être résiliés arrivent à échéance le 1.7.2013 et ainsi de suite pour les échéances suivantes. Nous vous saurions gré de bien vouloir nous soumettre d’ici au 22 mars prochain au plus tard le texte de la lettre de résiliation que vous entendez adresser par recommandé aux assurés concernés, en les rendant attentifs aux possibilités de maintenir une protection d’assurance équivalente.

Dès réception de votre proposition de lettre, nous ne manquerons pas de vous faire part de notre position et reprendrons contact avec vous pour organiser les modalités concrètes du processus de la fin de notre collaboration (…) ».

e)

Par courrier du 15 mars 2013 adressé au conseil de l’appelante, la FINMA, compte tenu de la résiliation de la convention avec effet au
15 mars 2013, a indiqué que l’appelante n’avait « dès maintenant plus le droit de conclure de nouveaux contrats avec des produits B.________ pour le compte de [l’intimée]. De plus, les parties de la Convention de collaboration doivent faire en sorte que les contrats en cours soient résiliés le plus rapidement possible ».

f)

Par courrier recommandé du 10 avril 2013 adressé à l’intimée, l’appelante a protesté contre ce procédé. Elle a relevé que l’art. 13 let. b de la convention ne prévoit « en aucun cas la résiliation des contrats en cours » et, si toutefois l’intimée souhaitait « envoyer une lettre de résiliation formelle à chaque assuré », l’appelante a proposé en annexe un modèle de courrier.

26.

Par courrier recommandé du 19 juin 2013 adressé à la FINMA, le conseil de l’appelante l’a notamment informée de ce qui suit :

« (…) vu l’urgence à laquelle B.________ SA a été confrontée par la décision quasiment concomitante de D.________ SA de mettre un terme à sa collaboration avec ma mandante, et l’avis prononcé par votre autorité le 12 mars 2013 indiquant que ma mandante n’aurait pas de repreneur suisse dans les délais et qu’en conséquence une résiliation des contrats d’assurance au 15 mars 2013 s’imposait, cette dernière s’est tournée vers certains acteurs du marché anglais avec lesquels elle entretenait des relations de longue date, pour y déplacer son portefeuille. Ce faisant, elle a dû se plier aux exigences en termes de compliance de son nouveau partenaire, lui-même régulé par l’autorité de surveillance britannique.

En d’autres termes, l’ensemble du portefeuille a été déplacé vers le marché anglais par l’intermédiaire d’un courtier de CV***, à l’exception d’un nombre limité d’assurés qui ne peuvent pas être repris en raison des restrictions que la FINMA elle-même impose et des exigences du régulateur des T.________. Ces assurés devront dès lors être résiliés pour la prochaine échéance de leur contrat (…) ».

27.

a) Le 10 juillet 2013, l’appelante, accompagnée de son conseil, a rencontré la FINMA en ses bureaux. Cet entretien a permis à l’appelante et à son conseil d’expliquer à la FINMA son activité d’intermédiaire en matière d’assurance et de rétablir un échange constructif avec cette administration.

b)

Revenant sur cette réunion, le conseil de l’appelante a adressé à la FINMA un courrier le 16 juillet 2013, dont il ressort notamment ce qui suit :

« (…) Comme vous avez pu le constater, B.________ SA a totalement été prise à contrepied par la décision subite de D.________ SA de mettre fin de manière aussi brutale à une collaboration qui par essence ne peut se concevoir qu’à long terme.

Certes sur le plan contractuel « stricto sensu », D.________ SA a respecté les termes de la convention passée avec B.________ SA. Mais elle s’était aussi clairement engagée à nous donner le temps nécessaire pour organiser sereinement la fin de notre collaboration et la reprise par un nouveau partenaire qui garantirait la sécurité des assurés ainsi que le partenariat avec B.________ SA.

A ce titre, je rappelle que dans un cas similaire impliquant ma cliente, le Tribunal fédéral a reconnu qu’indépendamment des termes contractuels les parties étaient liées par un rapport de société simple, ce qui en dit long sur la position particulière de ma mandante mais aussi des obligations réciproques des parties en cas de fin unilatérale de collaboration. (…)

Pour ce qui est du rôle de B.________ SA en qualité d’intermédiaire assurant une partie importante de la gestion de ses contrats (Managing General Agent) sans pour autant en assumer le risque financier ; nous avons noté que ce « Business Model » n’est pas très usuel et semble vous poser quelques problèmes de qualification. (…)

Si nous devions à l’avenir envisager de commercialiser des contrats B.________ destinés à des personnes résidant en M*** et nécessitant la branche B2, nous ferons tout ce qui est nécessaire pour prendre les mesures utiles avec le nouveau porteur de risque et votre autorité. (…) »

28.

L’appelante a retravaillé ses conditions générales pour donner suite aux recommandations de la FINMA.

Des échanges relatifs à la commission sur le bénéfice

29.

a) Par courrier recommandé adressé à l’intimée le 1er octobre 2013, l’appelante lui a communiqué son calcul de la participation au bénéfice concernant la première année de souscription, soit du 15 mars 2010 au
14 mars 2011. L’appelante estime que sa part au bénéfice – comprenant aussi les polices « worldwide » – s’élève à 883'863 fr. 27 et elle a, par conséquent, mis en demeure l’intimée de lui verser ce montant sous huitaine, sous réserve des « intérêts légaux » depuis septembre 2012.

L’appelante a par ailleurs informé l’intimée qu’elle retiendrait toute somme qui lui serait due « au titre des bordereaux de primes de juillet 2013 » et qu’à défaut de paiement dans le délai imparti, elle procéderait « à la compensation de toute somme » en faveur de l’intimée à concurrence des sommes dues.

b)

Par courrier du 29 novembre 2013 adressé au conseil de l’appelante, l’intimée lui indiqué que le Profit Share est effectivement versé par elle-même, mais que cela « intervient une fois que toutes les parties se sont mises d’accord sur son calcul ».

L’intimée a, en outre, précisé ce qui suit :

« Selon les informations obtenues d’AA.________ (I.________), B.________ n’a pas annoncé l’ensemble des primes en suspens, soit non réglées, pour les périodes prises en considération. Ainsi B.________ base son calcul sur des primes brutes supérieures à celles qui ont été effectivement acquittées. Sans précisions complémentaires relatives à ces chiffres, un calcul ne peut intervenir. I.________ nous a indiqué ne pas avoir obtenu les informations réclamées à B.________.

Par ailleurs, I.________ nous informe encore recevoir des demandes de prestations relatives à la période 2011-2012, ce qui rend impossible l’établissement du calcul de profit share pour la période ultérieure. (…)

Nous prions par conséquent d’interpeller votre mandant en vue de fournir les informations encore attendues à I.________ en nous en tenant informés, ce qui nous permettra d’intervenir alors auprès d’I.________ pour obtenir leur calcul. (…) »

c)

Par courrier du 4 mars 2014 adressé au conseil de l’appelante, l’intimée l’a informée de ce que AA.________ (I.________) sollicitait de la part de l’intimée la remise de la liste « des polices assurées dans le cadre du 4th party agreement » avant le 15 mars 2012 qui avaient été renouvelées durant la période 2012-2013. L’intimée a ainsi demandé à l’appelante son autorisation pour la transmission de cette liste à I.________.

Ces renseignements, selon I.________, étaient nécessaires « en vue de procéder au calcul de la participation au bénéfice ».

d)

Par courrier du 13 mars 2014 adressé à l’intimée, le conseil de l’appelante l’a informée avoir été averti de ce que l’intimée refusait depuis le 11 mars 2014 la prise en charge des sinistres des assurés. Il indiquait que le règlement des primes dues à l’intimée avait été effectué par compensation avec la « profit commission due à B.________ » et sommait l’intimée de confirmer la prise en charge des sinistres des assurés d’ici au 18 mars 2014, faute de quoi sa cliente se réservait le droit d’agir par toute voie de droit utile, civile, administrative ou pénale.

30.

Dans le cadre de la présente cause, les parties ont admis ce qui suit à l’égard de la commission sur le bénéfice :

-

les « Agreements » des 12 avril et 10 novembre 2010 prévoyaient dans leur préambule que E.________, société sise à DB***, déléguait l’une de ses divisions, I.________ afin de coordonner la réassurance, l’encaissement des primes et le traitement des demandes ;

-

par « profit share », les deux « Agreements » entendaient une commission sur les profits calculée selon un tableau assez complexe ; en exécution des articles 10 des deux
« Agreements », il revenait à I.________ de procéder au calcul d’une éventuelle profit commission au bénéfice de l’appelante ;

-

E.________, sa division I.________ et l’intimée ne sont pas la même entité juridique ;

-

il était convenu à l’article 10 des deux « Agreements » que toutes les parties devaient donner leur accord au calcul de l’éventuelle commission par I.________, avant paiement par l’intimée ;

-

aucun accord n’est jamais intervenu entre les parties aux « Agreements » de 2010 s’agissant d’une éventuelle profit commission au bénéfice de l’appelante ;

-

le réassureur entend appliquer à la notion de « all expenses » prévue par le tableau de calcul d’une éventuelle commission une portée que l’appelante conteste ; en septembre 2015 encore, aucun accord sur les calculs, les modes de calcul ni, par ailleurs, sur la personne des hypothétiques débiteurs, n’avait été trouvé.

De l’expertise privée réalisée par DC.________ SA

31.

L’appelante allègue qu’elle aurait supporté un dommage du fait de la violation par l’intimée de ses obligations. Elle a sollicité à cet égard l’établissement d’une expertise privée auprès de DC.________ SA, qui a rendu son rapport préliminaire le 4 août 2015. Il en ressort notamment les éléments suivants :

-

L’un des postes du dommage correspondrait à la perte de chiffre d’affaires consécutive aux polices qui ont dû être résiliées à la suite du comportement adopté par l’intimée au moment de la résiliation de la convention. A cet égard, DC.________ SA explique que le portefeuille de polices de l’appelante est passé de 2'055 à 1'012 polices entre le 15 mars 2012 et le 31 juillet 2014, soit une perte nette de 1'043 polices.

-

Sur une année en cours, DC.________ SA indique que l’appelante aurait subi une perte de 782'250 fr., voire, si l’on considère la durée moyenne de reconduction des polices qui est de trois ans, de 2'346'750 francs.

32.

a) L’intimée allègue que l’appelante aurait encaissé, conformément au contrat de 2012, les primes de ses clients sur toutes les polices couvertes par l’intimée et versées depuis l’entrée en vigueur de la convention le 15 mars 2012.

b)

Elle estime que l’appelante ne lui aurait pas reversé l’intégralité de sa part aux primes selon la convention de 2012 et de ses annexes 5 et 7 et resterait lui devoir à ce titre un solde de 472'970 fr. 10 ainsi qu’un solde de USD 61'614.64.

33.

a) L’appelante a renoncé à se prévaloir de l’exception tirée de la prescription en rapport avec toutes prétentions que l’intimée pourrait faire valoir en lien avec le contrat de collaboration du 3 juillet 2012, ainsi que ses annexes, selon déclarations des 4 mars 2014, 6 et 9 mars 2015.

b)

Par courriel du 30 septembre 2015 adressé au conseil de l’appelante, l’intimée – soit pour elle DD.________ – lui a communiqué ses calculs relatifs au « profit share » laissant apparaître un solde de 595'454 fr. 26 en faveur de l’appelante. L’intimée a d’ailleurs confirmé avoir pris note du fait que l’appelante avait invoqué la compensation à concurrence d’un montant de 546'304 fr. 54 correspondant au montant des primes débutant en 2012.

Ce courriel présentait une solution transactionnelle sans reconnaissance aucune, destinée à régler l’entier du litige entre les parties. L’intimée était d’accord de formuler une proposition chiffrée pour le profit share en règlement de toutes autres prétentions à son égard. Elle indiquait que la solution proposée n’incluait pas la question des frais dans le cadre du profit share (« all expenses ») et qu’en cas de procédure, elle se réservait de présenter des chiffres différents.

Cette proposition a été refusée.

c)

Le 26 février 2016, l’intimée a adressé à l’Office des poursuites du Canton de C*** une réquisition de poursuite à l’encontre de l’appelante pour un montant de 800'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 9 septembre 2013, ce en vue d’interrompre la prescription.

Le motif de la créance indiqué était : « Primes impayées sur polices [...] Interruption de la prescription ».

d)

Par courrier recommandé du 1er octobre 2016 adressé à l’intimée, CN.________ lui a indiqué que le solde restant dû en faveur de l’appelante pour l’année 2012 était de 883'863 fr. 27.

De l’expertise judiciaire

34.

a) Dans le cadre de la présente procédure, deux rapports d’expertise et un complément d’expertise ont été réalisés par l’expert J.________ de DF.________ SA. Il s’agit du rapport d’expertise du 24 juin 2020, de son complément du 31 mai 2022 et du rapport d’expertise du 7 septembre 2023.

L’expert J.________ a notamment indiqué ce qui suit sur les allégués qui lui ont été soumis :

b)

Allégué 283 : La D.________ SA ne pouvait ignorer que son comportement dolosif aurait pour conséquence d’empêcher l’appelante de trouver un autre assureur disposé à reprendre le risque dans un contexte où les conditions générales d’assurance n’étaient pas, respectivement plus conformes aux exigences de la FINMA…

Allégué 284 : … et que de nombreuses polices devraient ainsi immanquablement être résiliées

Allégué 285 : … ce qui engendrerait en tous les cas un préjudice financier important pour l’appelante.

Détermination de l’expert
« A mon avis, le calcul du montant d’un éventuel préjudice n’est pas possible. En effet, un tel calcul reposerait sur des hypothèses qui me paraissent impossible à fonder raisonnablement, portant sur la proportion du nombre de police qui seraient renouvelées, par rapport au nombre total de polices, la durée du renouvellement et d’éventuelles prolongation de chaque police. Le changement d’assureur pourrait également avoir pour conséquence une modification des conditions d’assurances qui pourraient avoir des conséquences positives ou négatives dans le renouvellement ou non des polices d’assurances. Il est également très difficile voire impossible de mesurer les raisons et les conséquences du renouvellement ou non des polices d’assurances. Il m’apparaît donc impossible de chiffrer raisonnablement un éventuel préjudice. »

Dans le cadre de son rapport d’expertise complémentaire du 31 mai 2022, l’expert J.________ a apporté les précisions suivantes :

Détermination de l’expert
« Comme déjà écrit dans mon rapport du 24 juin 2020, à mon avis, le calcul du montant d’un éventuel préjudice n’est pas possible. (...)

De plus, après avoir effectué des recherches sur d’éventuelles statistiques chiffrant le renouvellement de police en cas de changement de contrat ou de compagnie d’assurances, j’ai constaté que de telles données n’existaient pas ou au moins n’étaient pas disponibles.

La lecture des états financiers de B.________ SA permet de constater que tant le chiffre d’affaires que le résultat opérationnel, soit avant prise en compte des éléments exceptionnels, des impôts et taxes et des amortissements ont baissé de manière régulière entre 2009 et 2014, avec une légère amélioration du résultat temporaire en 2012. Le résultat 2012 est cependant très inférieur aux résultats obtenus en 2009 et 2010. Sur la base des chiffres d’affaires et des résultats opérationnels de B.________ SA, il ne me paraît pas possible de conclure que à (sic) un impact positif ou négatif de la relation avec D.________ SA (…) »

c)

Allégué 314 : Autant que de besoin, il pourra être établi par expertise que le montant du profit share dû pour les exercices 2010-2011 et 2011-2012 est largement supérieur au montant de CHF 595 454.26 admis par D.________ SA

Allégué 315 : Le montant de la participation au bénéfice dû par l’intimée à l’appelante pour les exercices 2010-2011 et 2011-2012 se monte à au moins CHF 620 604.60.

Détermination de l’expert
« Le calcul du profit share est prévu dans la convention signée en avril 2010 par B.________ SA, D.________ SA, et le sociétés A.________ et AI.________. Cette convention prévoit une répartition des primes nettes encaissés (sic) par D.________ SA diminuées de certains frais à 50% entre B.________ SA et D.________ SA.

Le calcul doit se faire selon le schéma suivant :

Selon les calculs des parties allégués 38 (D.________ SA) et 40 (B.________ SA) les montants seraient les suivants :

B.________________
D._______________
_
[…] […]
[…] […]
B._____________
___
D.________________

Les différences qui apparaissent entre les deux calculs sont commentés dans les pages suivantes.

Sur la base des pièces et allégués, j’ai établi le tableau de profit share suivant :

Net payable to D.________ SA
Contractuellement ce montant doit correspondre à 53% des primes brutes encaissées.

Primes nettes encaissées par D.________ SA

Sur la base des bordereaux de primes produits par B.________ SA le montant des primes encaissées serait de CHF 3 888 181.90 et le montant versé à D.________ SA pour la période se monterait à CHF 3 887 641.02. Voir le tableau en annexe.

A noter que sur la base du calcul établi par D.________ SA (pièce 38) le montant de primes nettes serait de CHF 3 884 548.51. Selon le calcul établi par B.________ SA le montant serait de CHF 3 888 097.62 (pièce 40).

Claims paid
Sur la base des pièces produites afin d’établir la sinistralité des polices d’assurances (pièces 44) on peut calculer un montant de demandes totales payées pour la période de CHF 2 674 776.39. Les sinistres D.________________
payés en Euro ou en US$ ont été convertis en CHF au cours moyen de l’année durant laquelle les sinistres ont été payés.

A noter que ce chiffre est proche du montant allégué par B.________ SA de CHF 2 646 888.42 (pièce 40) et un peu plus éloigné du montant allégué par D.________ SA de CHF 2 769 563 (pièce 38).

Autres déductions
En ce qui concerne les autres déductions prévues par la convention d’avril 2010 aucun élément dans le dossier ne permet de déterminer les montants qui devraient éventuellement être déduits.

Outstanding claims reserve et IBNR (incurred but not realized) Les Outstanding claims reserve sont des réserves qui doivent être constituées afin de couvrir les sinistres qui sont connus mais non encore payés. Au vu de l’ancienneté des périodes sous revue (2010 à 2012) on peut raisonnablement conclure qu’aucun sinistre datant de cette époque n’existerait et n’aurait été reporté à la date du rapport. A noter que ni B.________ SA ni D.________ SA ne font mention de montants dans les pièces 38 et 40.

Les IBNR sont des sinistres existant mais non encore communiqués à l’assurance ou au courtier. Au vu de l’ancienneté de la période revue, on doit partir du principe que si des sinistres avaient eu lieu entre 2010 et 2012, ils seraient aujourd’hui connus et par conséquent on peut raisonnablement considérer que aucune déduction ne devrait être portée à ce titre. A noter que D.________ SA dans la pièce 38 fait mention d’un montant de CHF 23 130.60. Aucune justification de ce montant ne nous a été fournie.

All expenses
Il s’agit de frais techniques liés à la liquidation des sinistres par D.________ SA. Les frais supportés par B.________ SA sont inclus dans sa commission. Aucun justificatif ou détail de calcul de ces frais ne m’a été présenté par les parties. Je note que D.________ SA revendique un montant de CHF 60 000, dans la pièce 38. Montant pour lequel (sic), je n’ai reçu aucune justification.

Underwriting deficit
Cette rubrique doit contenir d’éventuels déficits du contrat qui peuvent être reportés sur les 3 périodes suivantes. Au vue de la durée limitée du contrat qui a pris effet en 2010 et s’est terminé en 2012, et à défaut de documents l’établissant, on peut raisonnablement considérer qu’il n’y a pas de déficit.

Conclusion
Sur la base des pièces et des calculs ci-dessus je peux donc conclure que le montant dû par D.________ SA à B.________ SA au titre de sa participation aux excédents sur le contrat est au maximum de CHF 606 702.75. Ce montant pourrait devoir être corrigé à la baisse si D.________ SA apporte des éléments montrant qu’elle a eu des frais (all expenses) techniques liés à la résolution des sinistres. »

Dans le cadre de son complément d’expertise du 31 mai 2022, l’expert J.________ a apporté les précisions suivantes :

« Conformément à la demande de l’intimée, j’ai pris contact avec M. G.________, Head of Commercial Finance Europe chez The DJ.________.

M. G.________ travaillait chez AI.________ (E.________), l’une des parties au contrat d’avril 2010 réglant le calcul du profit share entre B.________ SA et D.________. Selon les informations reçues de D.________, cette activité a été vendue à The DJ.________.

Suite à ma demande M. G.________ m’a remis le calcul du profit share qui avait été établi en juin 2016.

A la lecture de ce tableau on constate les points suivants : Net payable to D.________ SA
Le net payable to W.________ de CHF 3 885 989.15 est très proche de celui calculé que j’avais calculé (sic) dans mon rapport du 24 juin 2020 que des montants (sic) allégués par D.________ que par B.________ :

a.

Calculé par l’expert : CHF 3 888 181.90

b.

Allégué par D.________ : CHF 3 884 584.51

c.

Allégué par B.________ : CHF 3 888 097.62

Claims paid
Le montant des claims paid est de CHF 2 751 792.67 soit un montant plus élevé que le montant que j’avais calculé dans mon rapport du 24 juin 2020 de CHF 2’674 776.39. Selon M. G.________, le montant calculé par eux est basé sur des documents fournis par B.________. Il est possible que la différence de CHF 77 016.28 (environ 2.8%) entre le montant que j’avais calculé et le montant calculé par The DJ.________ soit dû (sic) aux taux de changes retenus. En effet, comme mentionné dans mon rapport du 24 juin 2020 j’avais retenu un taux de change annuel par simplification pour le calcul de la convention en CHF des claims paid en Euro ou en US$.

__B.______
__________D.______
________
__B.______
_________________
_______

Outstanding claims reserve et IBNR
Aucun montant au titre de Outstanding claim reserves et IBNR (incurred but not realized) ne sont portés en déduction. On constate donc que seul D.________ dans la pièce 38 a mentionné un montant de CHF 23 130.60. Montant pour lequel aucun justificatif ne nous a été fournis (sic).

All expenses
Dans son calcul The DJ.________ déduit un pourcentage de 10% en 2010 et de 10.95% en 2011 au titre de « excess of loss, and internal handling fees, W.________ as fronting Insurer, and AE.________ for emergency Assistance fees ». Soit CHF 383 654.60 pour la période du 15 mars 2010 au 14 mars 2011 et CHF 382 758.24 pour la période du 15 mars 2011 au 14 mars 2012. Ces déductions ont fait l’objet d’une lettre du 7 juin 2016 de EI.________ (une marque de The DJ.________) à Europ Assistance SA. Ce document figure en annexe 3 du présent rapport.

Un tableau récapitulatif de différents pourcentages de commissions faisant mention notamment de ce pourcentage de 10% au titre d’assistance and fronting costs nous a été remis (document annexé au présent rapport). Cependant ce document n’était signé ni par D.________ ni par B.________ SA.

Les montants déduits par G.________ au titre de All expenses sont respectivement de CHF 383 654.60 pour la période du 15 mars 2010 au 14 mars 2011 et de CHF 382 758.24 pour la période du 15 mars 2011 au 14 mars 2012.

Conclusion
Après prise en compte des différents éléments présentés ci-dessus, le calcul établi par G.________ conclu à une commission due totale par D.________ SA à B.________ SA au titre de sa participation aux excédents de CHF 183 891.82 (CHF 88 176.87 pour la période du 15 mars 2010 au 14 mars 2011 et de CHF 95 714.95 pour la période du 15 mars 2011 au 14 mars 2012).

Ce montant est très nettement inférieur tant au montant calculé lors de l’établissement de mon rapport d’expertise du 20 juin 2020 qu’aux montants allégués par les parties (pièce 38 et pièce 40 de la procédure).

La différence vient essentiellement de l’application par The DJ.________ d’une commission de 10 et 10.95% au titre de assisting and fronting costs portée en déduction des montants dus à B.________ SA. La question de savoir si cette commission doit être ajoutée aux coûts de gestion du contrat et par conséquent réduire les profits à partager est une question juridique sur laquelle je ne suis pas en mesure de me prononcer.

Dès lors, si on considère que les commissions prises en compte dans ses calculs par The DJ.________ ne sont pas dues je maintiens les conclusions contenues dans mon rapport du 24 juin 2010. Pour le cas où, il devait être démontré que les commissions prises en compte dans ses calculs par The DJ.________ sont dues, un montant de 10% et 10.95% du net payable devrait être réduit du résultat du contrat et par conséquent réduirait considérablement la participation aux excédents due à B.________.

Il faut également noter que The DJ.________ mentionne dans son tableau des montants dus au titre de primes ouvertes par B.________ SA de CHF 26 442.72 (pour la période du 15 mars 2010 au 14 mars 2011) et de CHF 59 948.96 (pour la période du 15 mars 2011 au 14 mars 2012), soit un total de CHF 86 391.68. Selon ma compréhension ces montants ne sont pas liés au calcul de la participation aux excédents. Le détail de ces calculs figure en annexes 1 et 2. »

d)

Allégué 316 : Dans la mesure où D.________ SA n’a pas encaissé de primes ni payé de sinistre, et que seule l’appelante encaissait des primes, gérait et payait des sinistres, seuls les chiffres ressortant de ses comptes sont pertinents pour établir le calcul de la participation au bénéfice.

« Il est exact que B.________ SA encaissait les primes et payait les sinistres aux assurés après avoir reçu les montants dus à ce titre de D.________ SA. On doit cependant admettre que D.________ SA disposait des polices d’assurances ainsi que des rapports de sinistres et que par conséquent, elle devait être en mesure de vérifier les encaissements reçus par B.________ SA respectivement les paiements faits pour les sinistres en conséquence, les chiffres issus des comptabilités de B.________ SA et de D.________ SA devraient concorder. D’autre part, seule D.________ SA connaissait le montant de ses frais techniques liés à la résolution des sinistres et B.________ SA ne pouvait connaître ces frais qu’après communication desdits frais par D.________ SA.

Conclusion
Sur la base des éléments décrits ci-dessus, il ne me paraît pas juste d’affirmer que seuls les chiffres issus des comptes de B.________ SA sont pertinents pour calculer la participation au bénéfice. »

e)

Allégué 371 : Au 17 août 2015, l’intimée a établi que le montant des primes encore dues par l’appelante à l’intimée pour les polices OI, EE et CG en exécution du contrat de 2012 s’élevait à CHF 484 689.90.

Allégué 372 : Ce chiffre est exact.

Détermination de l’expert
« Selon discussion avec M. CN.________ de B.________ SA, celui-ci a confirmé le fait que B.________ SA avait retenu en compensation de sa part au profit share des primes encaissées sur les contrats couverts par la convention signée en avril 2010. B.________ SA ne m’a communiqué aucune information sur les montants retenus en garantie et dus à D.________ SA. Voir allégués 241, 243, 244 pages 8 et 9.

Les extraits de comptes produits par D.________ SA (pièce 243) établissent que les montants qui lui seraient dus pour la période de septembre 2013 à décembre 2013 sont les suivants :

Conclusion
Le montant allégué correspond aux extraits de comptes fournis par D.________ SA. Cependant, aucun justificatif ou calcul détaillé ou documentation ne m’a été fourni. En conséquence, il m’est impossible de conclure que ce montant est exact et correspond au montant retenu par B.________ SA. Voir également allégué 244 pages 8 et 9. »

Dans le cadre de son complément d’expertise du 31 mai 2022, l’expert J.________ a apporté les précisions suivantes :

Détermination de l’expert
« En complément des déterminations contenues dans mon rapport du 24 juin 2020, il m’a été remis par les parties une lettre du 9 juillet 2019 adressée à la Chambre patrimoniale cantonale par Me BB.________, conseil de l’appelante, qui affirme que : « Il n’est pas contesté que B.________ SA a retenu le paiement de la part des primes qui revenaient à D.________ à hauteur du montant allégué par l’intimée ».

Conclusion
Sur la base des travaux et déterminations faits en vue de l’établissement du rapport d’expertise du 24 juin 2020 et au vu du courrier de Me BB.________ à la Chambre patrimoniale cantonale, je peux conclure que B.________ SA a bien retenu des montants dus à D.________ en exécution du contrat de 2012 et que le chiffre allégué est exact. »

[…]

f)

Allégué 380 : La structure des primes brutes des produits sur lesquels portait le contrat liant les parties, et donc le calcul de toute rémunération de l’appelante, incluait donc la prise en compte des honoraires de management interne de E.________/I.________.

Détermination de l’expert
« L’art. 8 du contrat d’avril 2010 entre B.________ SA, D.________ SA, et les société A.________ et AI.________, mentionne expressément, je cite en traduisant le texte anglais, que la structure de prime inclus (sic) mais n’est pas limitée aux coûts liés à :

-

B.________,

-

Les honoraires de gestion interne de E.________/I.________,

-

Les honoraires de A.________,

-

Les commissions dues à W.________ pour les dépens liés à la mise en place de la couverture d’assurance, le courtage et les coûts de réassurance.

Dans son deuxième alinéa le même article 8 spécifie que la commission due à B.________ correspond à 47% des primes brutes. Les autres pourcentages de commissions dues aux autres parties ne sont pas précisés spécifiquement dans cet article du contrat.

Conclusion de l’expert
Sur la base de cet article du contrat de 2010, je dois conclure que les 53% des primes brutes (après déduction des 47% dus à B.________) doivent servir, entre autres à couvrir les honoraires de gestion interne de E.________/I.________. »

g)

Allégué 385 : Ce schéma de calcul est conforme à celui figurant dans le contrat de 2010 liant les parties à son article 10, p. 12.

Détermination de l’expert
« Le calcul du profit share est prévu dans la convention signée en avril 2010 par B.________ SA, D.________ SA, et les sociétés A.________ et AI.________ dans son article 10 page 12.

Le calcul doit se faire selon le schéma suivant :

Le calcul de projection de résultat établi par E.________ et présenté dans la pièce 247 est le suivant :

Conclusion de l’expert
La comparaison entre le schéma de calcul figurant dans le contrat d’avril 2010 et le schéma de calcul utilisé par E.________ montre que ceux-ci sont identiques. En conclusion je constate donc que E.________ a bien utilisé le schéma de calcul prévu dans le contrat d’avril 2010 entre les parties. »

h)

Allégué 386 : La commission ci-dessus était calculée à 10% et non 12%, soit un montant favorable à B.________ si l’on se réfère à l’accord E.________/I.________.

__B.______
__________D.______________
__B.______
__________D.______________

« Comme expliqué dans mon complément du 31 mai 2022 au rapport d’expertise du 24 juin 2020 j’avais pris contact conformément à la demande de la défenderesse, avec M. G.________, Head of Commercial Finance Europe chez The DJ.________. M. G.________ travaillait chez AI.________ (E.________), l’une des parties au contrat d’avril 2010 réglant le calcul du profit share entre B.________ SA et D.________. Selon les informations reçues de D.________ cette activité a été vendue à The DJ.________.

Suite à ma demande M. G.________ m’avait remis le calcul du Profit share qui avait été établi en juin 2016.

Ce calcul incluait la prise en compte au titre de « all expenses » d’un montant calculé sur la base de respectivement 10% et 10.95% du montant des « gross earned premium » et non de 12% selon pièce 244 : Distributor agreement du 1er mai 2010, annexe 6.

Suite à ma demande M. G.________ m’a précisé par email, le détail du calcul des pourcentages retenus au titre de « all expenses » :

Pour 2010
__B.______
________
__D._____
_________
__B.______
_________________
_____

3.50% EU
2.00% EO
1.50% Excess of loss Insurance
2.00% DL.________
1.00% IA
10.00% Total EA Expenses on Gross Premium

Pour 2011
3.50% EU
2.00% EO
2.45% Excess of loss Insurance
2.00% DL.________
1.00% IA
10.95% Total EA Expenses on Gross Premium

A ces pourcentages, M. G.________ a ajouté que dans le profit share original un coût séparé pour la gestion des plaintes suisses par IA avait été ajouté (CHF 37'660 pour 2010 et CHF 43'416 pour 2011). Si on tient compte de ces coûts séparés, le total des « all expenses » serait passé de CHF 766'412.84 à CHF 847'488.84.

Ces coûts additionnels n’ont pas été retenus dans le calcul du profit share qui m’avait été remis par G.________. Si ces coûts avaient été ajoutés aux « all expenses » le résultat du contrat aurait été réduit de CHF 367'783.64 à CHF 286'707.64.

Aucune explication, précisant pourquoi les taux appliqués étaient inférieurs aux 12% prévus dans le contrat, n’a pu être fournie. M. G.________ affirmant que personne n’était en mesure d’expliquer cette différence.

Si le montant déduit au titre de « all expenses » avait été calculé en utilisant le taux de 12%, il aurait été supérieur aux montants figurant dans le tableau ci-dessus. En conséquence le « underwriting result » aurait été réduit et par conséquent la part de 50% due à B.________ sur le résultat aurait été également réduite. Tenant compte d’une commission de 12%, le total des « all expenses » aurait été de CHF 879'846.60 (12% * CHF 7'332'055) au lieu de CHF 766'412.64. En conséquence le résultat du contrat aurait été de CHF 254'349.68 au lieu de CHF 367'783.64

Conclusion de l’expert
On doit donc conclure que le fait d’avoir utilisé des taux de 10% et de 10.95% au lieu de 12% est favorable à B.________ puisque le profit du contrat est amélioré et par conséquent sa part de 50% dudit profit également. »

i)

Allégué 392 : Eu égard à ce qui précède, il est justifié de déduire de tout calcul du profit share, au titre des « all expenses », la rémunération due à E.________/I.________, …

Détermination de l’expert
« Le fait de savoir si la rémunération due à E.________/I.________ doit être incluse dans les « all expenses » du tableau page 7, est une question d’interprétation de l’art. 8 du contrat de 2010. Cette interprétation, objet d’une diverge

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