Obergericht ZH, LF260089

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF260089-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Kappeler
Beschluss und Urteil vom 27. August 2026 in Sachen
A._____ AG,
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Organisationsmangel/Fristwiederherstellung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 9. Juli 2026 (EO260015)

Erwägungen:

1.

1.1.

Die A._____ AG (Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Sport- und Projektmanagement und die damit zusammenhängende umfassende Beratung von Personen und Unternehmen. Im Handelsregister ist als Domiziladresse die B._____-strasse …, C._____, eingetragen und als einziges Organ D._____ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift aufgeführt (act. 6).

1.2.

Mit Schreiben vom 9. März 2026 wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (nachfolgend Handelsregisteramt) die Berufungsklägerin darauf hin, dass ihm mitgeteilt worden sei, dass sie an der im Handelsregister eingetragenen Adresse (Rechtsdomizil) angeblich nicht mehr erreicht werden könne, weshalb davon ausgegangen werde, dass sie kein Rechtsdomizil mehr habe und somit ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR vorliege (act. 10/2/4). Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin dazu auf, den gesetzmässigen Zustand innert 30 Tagen wiederherzustellen und innert Frist bestimmte Unterlagen einzureichen. Sodann wies das Handelsregisteramt darauf hin, dass die Angelegenheit im Säumnisfall dem Gericht überwiesen werde. Das an die Domiziladresse der Berufungsklägerin adressierte Einschreiben wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregisteramt retourniert (act. 10/2/4, Kopie Couvert). Am 18. März 2026 wurde die Aufforderung an die Berufungsklägerin zur Behebung des Organisationsmangels im Schweizerischen Handelsamtsblatt (nachfolgend SHAB) amtlich publiziert (act. 10/2/6).

1.3.

Nachdem die 30-tägige Frist ungenutzt verstrichen war, überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 29. April 2026 an das Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz), und zeigte an, dass die Berufungsklägerin einen Mangel in der gesetzlich zwingenden Organisation aufweise, weil sie am eingetragenen Rechtsdomizil nicht mehr erreichbar sei (act. 10/1). Mit Verfügung vom 11. Mai 2026 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin eine Frist von 20 Tagen an, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen (act. 10/3). Die Verfügung konnte der Berufungsklägerin nicht zugestellt werden, sondern wurde mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an die Vorinstanz retourniert (vgl. 10/4). In der Folge publizierte die Vorinstanz die Verfügung vom 11. Mai 2026 am 19. Mai 2026 im SHAB (act. 10/5). Mit Urteil vom 9. Juli 2026 ordnete die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Dübendorf mit dem Vollzug. Die Entscheidgebühr wurde auf Fr. 1'000.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt (act. 10/6 = act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar]). Das Urteil wurde der Berufungsklägerin mittels Publikation im SHAB am 14. Juli 2026 eröffnet (act. 5/7).

1.4.

Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 17. August 2026 Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich und stellte die folgenden Anträge (act. 2 S. 2):

"1. Es sei das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 9. Juli 2026 vollumfänglich aufzuheben.

2.

Es sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Es sei der Berufungsklägerin die Frist zur Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 9. Juli 2026, Geschäfts-Nr.

EO260015-I, gestützt auf Art. 148 ZPO wiederherzustellen.

4.

Es sei der Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 9. Juli 2026 die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt Dübendorf sei anzuweisen, sämtliche Vollzugshandlungen im Zusammenhang mit der angeordneten Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens zu unterlassen.

5.

Eventualtier sei festzustellen, dass der Organisationsmangel behoben ist und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.

6.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Staatskasse."

1.5.

Am 20. August 2026 reichte die Berufungsklägerin eine Ergänzung zur Berufungsschrift ein (act. 7 und 8/10-12). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 10/1-11). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2.

2.1.

Angefochten ist ein im summarischen Verfahren ergangener Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit (vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2 mit Verweis auf OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Gegen solche Entscheide ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.− beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Im Organisationsmängelverfahren ist der Streitwert nach der Praxis der Kammer pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiven (vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV.4). Von der Berufungsklägerin ist vorliegend einzig das nominelle Grundkapital (Aktienkapital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Handelsregisterauszug auf Fr. 100'000.– (act. 6). Damit ist der für eine Berufung erforderliche Streitwert gegeben.

2.2.

Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist innert 10 Tagen schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 und 314 ZPO). Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2.3.

Die Berufungsklägerin beantragte in prozessualer Hinsicht, der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Berufung hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 315 ZPO), weshalb es der Berufungsklägerin am Rechtsschutzinteresse fehlt und auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten ist. Ohnehin wäre der Antrag mit vorliegendem Entscheid in der Sache gegenstandlos geworden und damit abzuschreiben.

3.

3.1.

Die Berufungsklägerin beantragt die Wiederherstellung der Berufungsfrist gemäss Art. 148 ZPO, die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Sie rügt vorab, sie sei nicht rechtsgenügend ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen worden, weshalb sie keine Möglichkeit gehabt habe, am Verfahren teilzunehmen und sich vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils zu äussern (act. 2 Rz. 24 ff.). Die Verfügung vom 11. Mai 2026 sei zu Unrecht öffentlich publiziert worden; die Vorinstanz habe es unterlassen, auch einen Zustellversuch an den bekannten Organträger (welcher im Übrigen seinen Wohnsitz am Rechtsdomizil der Berufungsklägerin habe, act. 2 Rz. 5) oder weitere formelle Zustellversuche zu unternehmen oder aber zumutbare Nachforschungen bei der Einwohnerkontrolle, Poststelle oder Polizei anzustellen (act. 2 Rz. 21).

3.2.

Trifft die Rüge der Berufungsklägerin zu und ist sie nicht rechtsgültig ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen worden, so würde dies unter Umständen – wie von ihr geltend gemacht – einen schweren Verfahrensmangel darstellen, der grundsätzlich die Nichtigkeit der Entscheidung zur Folge hätte (vgl. BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3. m.w.H.). Die vorinstanzliche Verfügung vom 11. Mai 2026 stellte das erste Schriftstück im vorinstanzlichen Verfahren dar (act. 10/3). Erst die korrekte Zustellung dieser Verfügung begründet überhaupt ein Prozessrechtsverhältnis, weshalb vorab zu prüfen ist, ob diese gültig zugestellt wurde.

3.3.

Die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungsform möglich wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. mit zahlreichen Hinweisen).

3.4.

Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines Empfängers grundsätzlich erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH LF210058 vom 11. September 2021, E. II.2.3; OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019, E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016 E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 4. A. 2024, Art. 141 N 2; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; SEILER/AMMANN, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler, ZPO Komm., 4. A. 2025, Art. 141 N 2a; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = OGer ZH vom 21. Januar 1991, E. 4c). Zudem ist insbesondere bei Organisationsmängelverfahren – namentlich wenn die Domiziladresse fehlt oder eine Zustellung an diese nicht möglich ist – eine Zustellung an einen Gesellschafter oder an ein Organ angezeigt, sofern seine Adresse bekannt bzw. mit den zumutbaren Nachforschungen herauszufinden ist. Zweck des Organisationsmängelverfahrens ist es gerade, der Gesellschaft zumindest eine Chance zur Korrektur der Mängel zu geben. Die drohende Auflösung der juristischen Person und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs sowie die damit verbundene dauernde Handelspublizität rechtfertigen es, dass das Gericht nicht nur die Zustellung an die Domiziladresse selbst, sondern bei zumutbarem Aufwand auch an bekannte Gesellschafter versucht (vgl. OGer ZH LF250015 vom 11. Juli 2025, E. III.2.1.3.).

3.5.

Gemäss den vorinstanzlichen Akten wurde die Verfügung vom 11. Mai 2026 mittels Gerichtsurkunde an die Domiziladresse der Berufungsklägerin versandt. Die postalische Zustellung wurde an die Vorinstanz retourniert mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" (act. 10/4). Andere Zustellversuche sind nicht ersichtlich. Damit fehlt es an drei formellen Zustellversuchen auf zwei verschiedenen Wegen, wie sie gemäss Praxis der Kammer für eine Unmöglichkeit der Zustellung vorausgesetzt werden. Nachdem aus den Akten des Handelsregisters hervorgeht, dass das einzige Verwaltungsratsmitglied der Berufungsklägerin an der gleichen Adresse wie die Berufungsklägerin selbst gemeldet ist (vgl. act. 10/2/3), die Adresse des Verwaltungsrates mithin bekannt war, wäre auch eine Zustellung an den Verwaltungsrat persönlich angezeigt gewesen. Ausserdem wäre es im Falle der missglückten Zustellung an diesen darüber hinaus zumutbar gewesen, weitere Nachforschungen etwa bei der Einwohnerbehörde oder der Polizei anzustellen.

3.6.

Somit waren vorliegend die Voraussetzungen einer öffentlichen Bekanntmachung der Verfügung vom 11. Mai 2026 gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO nicht erfüllt, da es der Vorinstanz ohne Weiteres möglich war, einen Zustellversuch an den Verwaltungsrat persönlich vorzunehmen. Die am 18. Mai 2026 erfolgte Publikation konnte damit keine Wirkung entfalten und es wurde kein Prozessrechtsverhältnis begründet. Die Berufungsklägerin hatte von der vorinstanzlichen Verfahrenseröffnung erst nach Erlass des Urteils vom 9. Juli 2026 Kenntnis und damit keine Gelegenheit, am gegen sie laufenden Verfahren teilzunehmen. Hinweise dafür, dass die Berufungsklägerin auf anderem Wege rechtzeitig vom vorinstanzlichen Organisationsmängelverfahren Kenntnis erlangt hätte, liegen nicht vor. Die Berufungsklägerin selbst beruft sich darauf, erstmals durch die Kontaktaufnahme des zuständigen Konkursamtes am 12. August 2026 von ihrer Auflösung und der Anordnung ihrer Liquidation erfahren zu haben (act. 2 Rz. 10). Entsprechend leidet das vorinstanzliche Urteil an einem schweren formellen Mangel, der auch im Berufungsverfahren nicht geheilt werden kann, zumal neue Tatsachen und Beweismittel nur noch beschränkt berücksichtigt werden können (vgl. OGer LF250029 vom 5. Mai 2025, E. 3.3.3. und OGer ZH LF250015 vom 11. Juli 2025, E. III.2.4, je m.w.H.). Dies führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 9. Juli 2026 und zur Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Vorinstanz das Verfahren nochmals durchzuführen hat.

3.7.

Bei diesem Ergebnis erweist sich der prozessuale Antrag um Wiederherstellung der Berufungsfrist als gegenstandslos und ist abzuschreiben.

4.

4.1.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz.

4.2.

Die Berufungsklägerin verlangt eine Entschädigung. Es besteht indessen keine gesetzliche Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates (vgl. OGer ZH PC130059, E. 6; BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, 4. A. 2024, Art. 107 N 11). Eine Entschädigung ist daher grundsätzlich nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. BGE 139 III 471, E. 3 = Pra 103 (2014) Nr. 28; vgl. auch OGer ZH RU180020 vom 11. Juli 2018, E.4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Es wird beschlossen:

1.

Auf das Gesuch der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird nicht eingetreten.

2.

Das Gesuch der Berufungsklägerin um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgeschrieben.

3.

Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachstehendem Erkenntnis. Es wird erkannt:

1.

In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 9. Juli 2026 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt Fällanden und das Konkursamt Dübendorf, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw L. Kappeler
versandt am: