DTF 27 I 129

I. Unterm 11. September 1899 erwarb Christian Gerber, Wirt in Bern, von Albert Dinkel, Wirt daselbst, käuflich eine Liegenschaft. Nach dem Vertrage ist die Kaufrestanz von 35,000 Fr. durch jährliche, jeweils auf 1. November zu erfolgende Abzahlungen von 5000 Fr. abzutragen. „Sollten diese Amortisationen,“ bestimmte im weitern der Vertrag, „nicht rechtzeitig geleistet wer- „den, so wird die ganze Kaufrestanz sofort und ohne vorausge¬ „gangene Kündigung zahlfällig und es hat der Verkäufer das „Recht, für die ganze Kaufrestanz oder auch nur für einen Teil „derselben, je nach seiner Wahl die Betreibung auf Pfändung „oder diejenige auf Pfandverwertung einzuleiten und durchzu¬ „führen.“ Gestützt auf diese Bestimmung verlangte Dinkel am 15. November 1900 für die zweite Amortisation Betreibung auf Pfändung. Das Betreibungsamt Bern-Stadt entsprach diesem Betreibungsbegehren und ließ dem Schuldner Gerber am 16. November 1900 den Zahlungsbefehl zustellen.

II. Nunmehr erhob Gerber Beschwerde, wobei er im wesentlichen ausführte: Die vertragliche Vereinbarung, wonach Dinkel nach seiner Wahl die Betreibung auf Pfändung oder diejenige auf Pfandverwertung einleiten und durchführen könne, bestehe nicht zu Recht. Die Vorschrift des Art. 41 Alinea 1 des Betreibungsgesetzes, welche für den vorliegenden Fall die Betreibungsart auf Pfandverwertung vorsehe, sei öffentlich=rechtlicher und deshalb zwingender Natur und lasse sich also durch Parteiverabredung nicht wegbedingen. Freilich müsse nach der Praxis eine in dieser Beziehung unrichtig eingeleitete Betreibung durchgeführt werden, wenn der Betriebene nicht dagegen Beschwerde erhebe. Aber es sei etwas ganz anderes, wenn der Schuldner im Laufe der Betreibung ein ihm zustehendes Recht nicht geltend mache, als wenn er zum vornherein auf dessen Geltendmachung verzichte. — DTF 27 I 129, pag. 130 — Ein derartiger Verzicht auf ein gesetzlich festgelegtes Verfahren könne in Rücksicht auf die Interessen des Betriebenen und der übrigen Gläubiger keine Gültigkeit beanspruchen.

III. Während das Betreibungsamt Bern-Stadt in seiner Vernehmlassung unter Aufgabe seines früheren Standpunktes der Auffassung des Beschwerdeführers beipflichtete, beantragte Dinkel mit folgender Begründung Abweisung der Beschwerde:

Art. 41 Abs. 1 des Betreibungsgesetzes stelle sich nicht als eine zwingende Vorschrift in dem vom Rekurrenten behaupteten Sinne dar. Nach ständiger Praxis bleibe die Betreibung für eine pfandversicherte Forderung, wenn sie auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet würde, gültig, sofern der Schuldner dagegen nicht Beschwerde führe (man vergl. Weber und Brüstlein, 2. Auflage, S. 47 zu Art. 41). Es sei demnach nicht einzusehen, warum Gläubiger und Schuldner schon bei der Konstituierung der Schuld nicht vereinbaren dürften, es habe der Gläubiger die Wahl, auf Pfandverwertung oder auf Pfändung zu betreiben. Damit werde die Rechtssicherheit in keiner Weise gefährdet. Im vorliegenden Falle z. B. sei das Recht des Gläubigers Dinkel, welches als Rechtsunsicherheit schaffend angefochten werde, in einem notarialisch stipulierten, im Grundbuch eingetragenen Kaufvertrage niedergelegt. Es sollen überhaupt die Parteien die Grundlage für das hinsichtlich der Forderungen aus ihren Rechtsverhältnissen einzuschlagende Betreibungsverfahren, das natürlich ein gesetzliches sein müsse, frei schaffen dürfen. Zweifellos könne der Schuldner dem Gläubiger für eine Kaufrestanzquote, welche wie die ganze Kaufrestanz unterpfändlich versichert sei, eine besondere Schuldverpflichtung oder einen Wechsel ausstellen, um ihm die Betreibung auf Pfändung oder die Wechselbetreibung zu ermöglichen, ohne daß der Gläubiger notwendigerweise auf die unterpfändliche Sicherheit verzichte, d. h. ohne daß die Parteien damit eine Novation der Teilschuld herbeiführen. Ebensogut seien die Parteien berechtigt, in dem Vertrag selbst dem Gläubiger das Recht einzuräumen, einzelne Raten auf dem Wege der Betreibung auf Pfandverwertung oder auf Pfändung zu realisieren. Das Gesetz sei nicht dazu da, um den Kontrahenten die Hände zu binden und ihnen vertragliche Vereinbarungen zu untersagen, welche nicht nur nichts — DTF 27 I 129, pag. 131 — anstößiges an sich tragen, sondern in den praktischen Verhältnissen durchaus begründet seien.

IV. Mit Entscheid vom 11. Januar 1901 erklärte die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für begründet und hob demgemäß die von Dinkel eingeleitete Betreibung auf.

V. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Dinkel rechtzeitig an das Bundesgericht. Seinen frühern Ausführungen fügte er noch bei, daß die Stellung der dritten Gläubiger, welchen Punkt die Vorinstanz vornehmlich in Betracht gezogen habe, sich gleich bleibe, ob der Verzicht des Schuldners auf das Verfahren nach Art. 41 Abs. 1 nach Anhebung der Betreibung stillschweigend erfolge oder schon vorher durch ausdrückliches Abkommen. Im Gegenteil sei letzteren Falles der Dritte in der Lage, sich von dem betreffenden Abkommen Kenntnis zu verschaffen.