DTF 27 II 613

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Dem Prozesse liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, Chokoladenfabrik F. L. Cailler in Vevey, ließ am 10./12. August 1896 beim eidgenössischen Amte für geistiges Eigentum die Schutzmarke «Chocolat crémant Cailler» eintragen (unter Nr. 8559), welche eine gewisse originelle Anordnung der Worte und eine eigenartige Ausführung der Schriftzüge aufweist. Nachdem sie hierauf ihren Sitz nach Broc (Kanton Freiburg) verlegt hatte, hinterlegte sie am 2./3. August 1898 eine zweite Schutzmarke, lautend «F. L. Cailler's Original Crêmant, Chocolate (Chocolat crêmant) Chocolats» (unter Nr. 10,299). Am 8./15. Mai 1899 endlich ließ sie unter Nr. 11,033 das Wort «Crämant» als Marke eintragen. Die Klägerin übernahm als Rechtsnachfolgerin der genannten Firma deren sämtliche Aktiven und Passiven und ließ auch die Marken Nr. 10,299 und 11,033 auf sich übertragen; sie tragen nunmehr die Nummern 12,453 und 12,457. Letztere Marke («Crêmant») dient nach der Eintragung zum Schutze folgender Produkte: «Chocolats, Chocolats au lait, en poudre et en tablettes, cacao, articles de réclame.» Dagegen hat die Klägerin diese Marke bis jetzt nur für die Bezeichnung einer zum Rohessen bestimmten Spezialität von Chokolade und auf deren Verpackung angebracht; die von ihr als «crémant» verkaufte Chokolade ist keine sogenannte Milch-Chokolade (Chocolat au lait), sondern gewöhnliche Chokolade ohne Zusatz von Milch oder Sahne, die sie in Tafeln verkauft und speziell zum Rohessen empfiehlt.

In ihren Prospekten, Prix Courants, etc. finden sich unter der Bezeichnung «Chocolats Crêmants» die nähern Benennungen «très crêmant», «extra crêmant», «grand crêmant»; sie empfiehlt darin speziell den Chocolat Crémant von dem sie sagt: «il est destiné aux consommateurs qui recherchent avant tout, l'arôme exquis du cacao joint à une pâte aussi savoureuse qu'une crême.»

— DTF 27 II 613, pag. 615 — Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin von I. Tobler, der am 26. Februar 1900 im Handelsregister von Bern die Firma „Berner Chokoladen-Fabrik I. Tobler, Einzelfirma I. Tobler, Bern," hatte eintragen lassen; sie hat Aktiven und Passiven dieser Firma auf den 1. Juli 1900 übernommen.

Sowohl die Beklagte, wie auch schon ihr Rechtsvorgänger, bedienten sich auf der Packung gewisser Chokoladen, die sie ebenfalls in Tafeln verkauften und speziell zum Nohessen empfahlen, der Worte «Crémant» und «Chocolat crémant». Auf eine deshalb von der Klägerin erlassene öffentliche Warnung hin gab der Rechtsvorgänger der Beklagten ebenfalls öffentlich unter dem 23. Februar 1900 die Erklärung ab, das Wort «crêmant» sei für Chokolade keine schutzfähige Marke, sondern eine Eigenschaftsbezeichnung; gegen die der Rechtsgültigkeit entbehrende Hinterlegung des Wortes «crémant? werde er Stellung nehmen.

Daraufhin hat die Klägerin (im Oktober/November 1900) die vorliegende Klage erhoben, deren — gemäß Zwischenurteil des Appellations- und Kassationshofes des Kantons Bern vom 3. November 1900 modifizierte — Rechtsbegehren aus Fakt. B ersichtlich sind.

Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen und die Widerklage gestellt: Die Eintragung der Marke Nr. 12,457 der klägerischen Gesellschaft sei gerichtlich als ungültig zu erklären und es sei die Streichung dieser Marke aus den Registern des eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum zu verfügen.

Die Begründung der Parteianträge und des die Klage abweisenden, die Widerklage gutheißenden Urteils der Vorinstanz geht, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.

2. Die beklagte Gesellschaft hat in erster Linie bestritten, daß sie überhaupt für allfällige unbefugte Benutzungen der Marke «Crêmant» in der Zeit vor dem 1. Juli 1900 — also vor ihrer Entstehung — belangt werden könne; sie hat also die Passivlegitimation für Handlungen ihres Rechtsvorgängers und allfällige daraus entspringende Schadenersatzansprüche bestritten. Dieser Standpunkt ist unhaltbar. Die Beklagte hat zugegebenermaßen das Geschäft des J. Tobler mit Aktiven und Passiven übernommen, und nun gehören zu den letztern alle Ansprüche, — DTF 27 II 613, pag. 616 — die entstanden sind gegen das Geschäft durch den Betrieb des letztern, liege ihr Rechtsgrund in vertraglichen Verhältnissen oder in einer unerlaubten Handlung. Die unbefugte Benutzung einer Marke durch einen Geschäftsinhaber aber stellt sich als unerlaubte Handlung dar, aus der ein Anspruch auf Unterlassung und Schadenersatz mit dem Momente der Begehung erwächst; dieser Anspruch besteht daher auch gegen den Rechtsnachfolger des betreffenden Geschäftsinhabers, der Aktiven und Passiven des Geschäftes übernommen hat. Die Beklagte ist somit im ganzen Umfange, auch für die Handlungen ihres Rechtsvorgängers, verantwortlich.

3. Streitig ist im vorliegenden Verfahren und gemäß den modifizierten Vorklagebegehren in Verbindung mit der Widerklage nur, ob der Klägerin am Worte «Crämant» ein Markenrecht (im Sinne des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik- und- Handelsmarken ec. vom 26. September 1890) zustehe; nicht im Streite liegt dagegen hier die Frage, ob nicht etwa die Beklagte der Klägerin durch Nachahmung der Art der Verpackung (Farbe, Anordnung der Aufschriften rc.) eine unerlaubte Konkurrenz bereite. Sondern streitig ist nach dem Gesagten nur das Markenrecht am Worte «Crêmant», und die Frage, ob die markenmäßige Verwendung dieses Wortes durch die Beklagte (auf der Ware und deren Verpackung) einen Eingriff in das Markenrecht der Klägerin enthalte.

4. Nach dem Markenschutzgesetz vom 26. September 1890 kann es nun keinem Zweifel unterliegen, daß (im Gegensatz zum frühern Gesetz vom 19. Dezember 1879, Art. 4, Abs. 2) auch bloße Worte als Marken eingetragen werden können und des Markenschutzes fähig sind; das neue Markenschutzgesetz anerkennt somit auch die reine Wortmarke grundsätzlich an. (Vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Dezember 1895 in Sachen Walbaum, Luling, Goulden & Cie. gegen Hahn, betreffend die Marke «Monopole», Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 1055, Erw. 3 ff.) Zweck der Fabrik- und Handelsmarke ist nun, die Herkunft der Ware: aus einem bestimmten Geschäft, die Beziehung der Ware zum Geschäftsinhaber, zu bezeichnen; nicht dagegen soll sie dienen zur Bezeichnung der Ware selbst oder einer Qualität, sachlichen Eigenschaft der Ware. Damit ein Wort für eine bestimmte Ware oder — DTF 27 II 613, pag. 617 — Warengattung als Marke verwendbar sei, ist daher notwendig, daß die Beziehung des Wortes zur Ware nicht eine adjektivische sei, die eine sachliche Eigenschaft der Ware zu bezeichnen geeignet ist. Ausgeschlossen als Wortmarken sind demnach vor allem allgemeine adjektivische Qualitätsbezeichnungen, wie „gut“, „extra“. „prima“; ferner Bezeichnungen, die in Beziehung auf die betreffende Ware eine Qualitätsbezeichnung ergeben, wie «dry» «duro» bei Champagner oder bei Südweinen (als Gegensatz zu doux), «fondant» bei Chokolade. Die Aneignung derartiger Bezeichnungen als Marken, also als individuelle Zeichen, würde eine unzulässige Monopolisierung der Warengattung selbst in sich schließen. Die Markenberechtigung an einem an sich in Verbindung mit einer bestimmten Ware oder Warengattung markenfähigen Worte wird sodann erworben durch die Priorität des Gebrauchs. Es ist also notwendig, daß die Anwendung des Wortes auf die betreffende Ware neu sei; nicht ist dagegen erforderlich, daß das Wort selbst neu, eine reine Phantasiebezeichnung im Sinne einer neuen Wortbildung, sei, sondern nur die Verbindung, des Wortes mit der betreffenden Ware muß neu und in diesem Sinne originell sein. Ferner ist zu bemerken, daß eine an sich zur Marke geeignete Bezeichnung zu einem Freizeichen, Gemeingut werden kann; dies kann geschehen schon durch die Art und Weise der ersten Benutzung, wie auch im Laufe der Zeit durch die Entwicklung des Verkehrs. Dafür, ob ein Wort für eine bestimmte Ware oder Warengattung als Marke geeignet oder aber ob es hiefür Freizeichen, Gemeingut sei, ist maßgebend die Anschauung des Verkehrs (zwischen Produzenten, Händlern und Konsumenten).

5. Die Klägerin beansprucht das Wort «Crämant» als Marke für „Chokolade, Milch-Chokolade, in Pulvern und in Tafeln, Cacao, Reklameartikel“, d. h. also für Chokoladewaren im allgemeinen. Von der Zulässigkeit des genannten Wortes als Marke für diese Ware ist daher auszugehen, und es kommt nichts darauf an, daß die Klägerin gegenwärtig die Bezeichnung «crémant» nur für eine bestimmte Art Chokolade benutzt; denn ihr Anspruch geht eben nach dem Gesagten weiter. Daß nun zunächst die Bezeichnung «crémant» für diese Ware infolge Allgemeingebrauches Freizeichen, Gemeingut geworden sei, wie die Beklagte in erster — DTF 27 II 613, pag. 618 — Linie behauptet, ist unrichtig. Die Beklagte will dies daraus herleiten, daß der Klägerin die Eintragung des streitigen Wortes in das deutsche Markenregister (Zeichenrolle) abgelehnt worden sei. Diese Thatsache ist an sich richtig, allein es folgt aus ihr nicht der von der Beklagten daraus gezogene Schluß. Die Beanstandung erfolgte, weil das deutsche Patentamt davon ausging, die Bezeichnung «crêmant» für Chokolade stelle sich als Sach-, Eigenschaftsbezeichnung dar; dagegen hat das deutsche Patentamt nicht ausgesprochen, jene Bezeichnung sei in Deutschland Gemeingut. Wäre letzteres der Fall, d. h. hätte die Bezeichnung «crémant» für Chokolade in Deutschland durch Allgemeingebrauch ihre individualisierende Bedeutung verloren, so wäre allerdings das Wort im Inlande nicht mehr markenfähig (vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 17. November 1899 in Sachen Hediger Söhne gegen Union, Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 776 Allein daß dies der Fall fei, ist weder durch die erwähnten patentamtlichen Verfügungen, noch sonstwie erwiesen. Im übrigen aber ist klar, daß jene Verfügungen (oder Vorentscheide) für die schweizerischen Behörden gänzlich unverbindlich sind.

Es ist daher nunmehr der weitere — Haupt- — Standpunkt der Beklagten zu prüfen, daß die Bezeichnung «crêmant» für Chokolade sich als Eigenschaftsbezeichnung darstelle, und aus diesem Grunde nicht markenfähig sei. Dem gegenüber behauptet die Klägerin, es handle sich hier, bei der Anwendung des Wortes auf Chokolade, um eine neue, eigenartige Phantasiebezeichnung und somit um eine des Markenschutzes fähige Benennung. Grammatikalisch und sprachlich betrachtet erscheint das Wort «crêmant» als participium præsens des Verbums crêmer (resp., wenn crémant geschrieben, crémer), und dieses hinwiederum leitet sich ab vom Substantiv crême (oder crème). Letzteres bedeutet zunächst Rahm oder Sahne (von Milch); in zweiter Linie eine sonstige dickflüssige Masse, speziell auf Lebensmittel, aber auch auf Gebrauchsgegenstände angewandt (ersteres in Verbindungen wie crême à la Vanille, crême au chocolat; ferner für Liqueure, wie Cröme Iva; — letzteres z. B. bei Cräme Simon); endlich bedeutet crême in abgeleiteter Beziehung etwas hohes („die Crême der Gesellschaft“) und besonders gutes. Crémer (oder crêmer ist nach den Wörterbüchern ein intransitives Verbum, das bedeutet — DTF 27 II 613, pag. 619 — „sich mit Crême bedecken“. Nach den von der Klägerin beigebrachten und von der Beklagten anerkannten Auszügen aus Wörterbüchern (Dictionnaire de l'Académie; Littré; Larousse) findet sich crémant (mit é [accent aigu] geschrieben) nur in Verbindung mit dem Substantiv «Champagne» und bezeichnet einen Champagner, «qui n'a qu'une mousse légère et peu abondante». Hiernach ist der Klägerin zuzugeben, daß die Verwendung dieses participium præsens zwar nicht eine sprachliche Neubildung bedeutet (ob mit é oder e geschrieben, ändert an der Sache nichts), daß aber dessen Anwendung auf Chokolade als Neuerung erscheint. Nach der rein sprachlichen Bedeutung dieser Zusammenstellung ist somit allerdings richtig, daß nicht direkt eine Eigenschaft der Chokolade, resp. einer gewissen Art Chokolade, derart bezeichnet werden kann. Dagegen findet eine Erinnerung an Crême statt, die ebensowohl dahin gehen kann, daß die Chokolade crêmehaltig sei, wie dahin, daß sie leicht zur Cräme -- im Sinne einer dickflüssigen Masse — werde, wie endlich dahin, sie sei — als „Cräme der Chokoladen“ — eine besonders gute Chokolade. Diese durch die Bezeichnung «crêmant» in Verbindung mit Chokolade gegebene Andeutung ist nun jedermann verständlich. Das Wort crême (auf welches in erster Linie abzustellen ist, und nicht auf das Verbum crêmer oder crémer) gehört der Umgangssprache an; «crêmant» hängt mit «crême» zusammen und erinnert an die oben gegebenen Bedeutungen dieses Wortes. Es wird also durch die Zusammenstellung immerhin auf Eigenschaften hingedeutet, die mit Crême zusammenhängen. Der Ausdruck «crêmant» in seiner Anwendung auf Chokolade muß daher vom kaufenden und verkaufenden Publikum als Beschaffenheitsbezeichnung aufgefaßt werden. Die Klägerin scheint denn auch insofern selber dieser Ansicht zu sein, als sie die Bezeichnung crêmant» nur auf eine bestimmte Art Chokolade anwendet. Mag letzteres indessen auch nicht ausschlaggebend sein, da die Produzenten und Händler die verschiedenen Sorten derselben Warengattung gerne mit verschiedenen Bezeichnungen, die an sich ebenso gut Phantasie- wie Beschaffenheitsbezeichnungen sein können, versehen, so fällt dagegen in Betracht, daß die Klägerin selber das Wort «crêmant» früher (und auch jetzt noch) in adjektivischer — DTF 27 II 613, pag. 620 — Bedeutung gebraucht hat, wie besonders aus den Preiscourants hervorgeht. Daraus, speziell aus dem Umstande, daß ursprünglich der Rechtsvorgänger der Klägerin als Schutzmarke (diglich das- Bild eines Kranichs bezeichnete und hinterlegte, während die Verpackung doch bereits die Aufschrift «Chocolat crêmant» u. s. w. führt, geht einerseits hervor, daß die Klägerin selber ursprünglich das Wort als Eigenschafts-, Beschaffenheitsbezeichnung für eine bestimmte Art Chokolade verwendete; anderseits ergibt sich daraus, daß die Klägerin selber das Publikum daran gewöhnt hat, unter jener Bezeichnung eine bestimmte Art Chokolade mit gewissen, an Crême erinnernden Eigenschaften zu verstehen, verwenden denn. übrigens auch andere Chokoladefabrikanten zwar nicht gerade das Wort «crémant», wohl aber ähnliche von Cräme hergeleitete Worte wie «cremier» zur Bezeichnung ihrer Chokoladequalitäten. Danach ist dann allerdings das Wort «crémant» als Eigenschaftsbezeichnung aufzufassen.