DTF 32 II 151

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte ist im Besitze einer vom Kläger und Berufungskläger sowie Peter Moor, einem Sohne der Beklagten, ausgestellten „Schuldanerkennung und Verpflichtung“ d. d. 10. Januar 1900, worin der Kläger und Peter Moor anerkennen, der Beklagten „im solidarischen Verhältnisse eine Summe von 3000 Fr. schuldig geworden zu sein,“ und sich verpflichten, „diese Summe vom 15. Februar 1900 hinweg zu 5 % zu verzinsen und das Kapital selbst gestützt auf eine vorangehende sechsmonatliche Kündigung hin wieder abzuzahlen“. Anfangs Oktober 1902 kündigte die Beklagte dem Kläger das Kapital von 3000 Fr. nebst Zinsausstand auf sechs Monate auf. Anfangs Mai 1903 betrieb sie ihn für diesen Betrag, und am 7. August erwirkte sie hiefür erstinstanzlich die provisorische Rechtsöffnung. Dieser Rechtsöffnungsentscheid wurde von der zweiten Instanz durch Urteil vom 4., zugestellt am 12. September, bestätigt, worauf Baumann am 19. September die Aberkennungsklage mit dem sub A hievor wiedergegebenen Rechtsbegehren einleitete.

Bezüglich des dem Schuldschein zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses hatte der Kläger vor der kantonalen Instanz in — DTF 32 II 151, pag. 153 — erster Linie behauptet, ein solches Rechtsverhältnis habe überhaupt nicht bestanden, sondern der Schuldschein sei von ihm und Peter Moor lediglich aus Gefälligkeit und einzig und allein zu dem Zwecke ausgestellt worden, um es der Beklagten zu ermöglichen, 3000 Fr. auf der Ersparniskasse Oberhasli zu beziehen; durch die Schuldanerkennung habe nämlich der Schein erweckt werden sollen, die Beklagte beabsichtige, das auf der Kasse zu beziehende Geld anderwärts zinstragend anzulegen, während sie sich in Wirklichkeit in Bezug auf die Verwendung desselben freie Hand habe bewahren wollen. „Eventuell“ sei die Aushändigung der Schuldanerkennung an die Beklagte „nur unter der Bedingung erfolgt, daß die Summe von 3000 Fr. darlehensweise an den Kläger ausbezahlt werde“, was nicht geschehen sei. Aber diese Behauptungen hat der Kläger der Beklagten den Eid zugeschoben.

Die Beklagte hat als Eidesdelatin erklärt, der Schuldschein sei allerdings in erster Linie zu dem Zwecke ausgestellt worden, damit sie ihr Guthaben von 3000 Fr. auf der Ersparniskasse erheben könne; das Geld habe sie aber zu dem Zwecke erhoben, um es dem Kläger und Peter Moor zu leihen, und es sei dasselbe denn auch wirklich von diesen beiden „genommen“ worden. Im weitern sagte sie aus: „Als ich den Schuldschein in Händen hatte, ging ich damit auf die Kasse und erhob dort mein Sparheftguthaben von 3000 Fr. Ich und mein Sohn Alfred gingen damals zusammen auf die Kasse. Ich quittierte für das Geld. Mein Sohn Alfred hat das Geld auf der Kasse behändigt und trug es dann auf den Bahnhof, allwo Peter wartete und es in Empfang nahm. Ich selbst ging nicht mit und war bei der Geldübernahme durch Peter nicht anwesend. Dem Baumann übergab ich selbst kein Geld. Peter sagte mir, das Geld sei für ihn und Baumann gemeinsam. Baumann habe ihm seiner Zeit viel geholfen, und nun wolle er ihm auch helfen."

2. In rechtlicher Beziehung ist vorab die Frage zu entscheiden, ob die Aberkennungsklage dadurch verwirkt sei, daß sie nicht innert zehn Tagen seit dem erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid erhoben worden ist, sondern erst innerhalb der zehn auf die Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides folgenden Tage.

— DTF 32 II 151, pag. 154 — Diese Frage hängt eng zusammen mit der vom Bundesgerichte als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter in drei neueren Entscheidungen (in Sachen Kaiser, AS 29 I S. 118*; in Sachen Wicky, Entscheid vom 19. März 1904; und in Sachen Jäggi & Cie., AS 31 1 S. 215 f.**) beurteilten und in einem frühern Entscheide (in Sachen Saint-Martin, AS 22 S. 328) gestreiften Frage, ab eine provisorische Pfändung schon dann als definitiv erklärt bezw. ob — den Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 88 und 159 selbstverständlich vorausgesetzt — eine definitive Pfändung schon dann vorgenommen oder eine Konkursandrohung schon dann erlassen werden könne, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen, die provisorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide keine Aberkennungsklage eingereicht worden ist, oder ob dies erst dann geschehen könne, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheide 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungsklage verflossen sind; denn nach Art. 83 Abs. 3 SchKG hat die Verwirkung der Aberkennungsklage (ebenso wie die Abweisung derselben) zur Folge, daß die Rechtsöffnung eine definitive wird und daß daher (den Ablauf der Zahlungsfrist natürlich immer vorausgesetzt) eine definitive Pfändung vorgenommen bezw. eine Konkursandrohung erlassen werden kann und eine allfällig bereits vorgegenommene provisorische Pfändung zur definitiven wird: Die Verneinung der Frage, ob eine Aberkennungsklage rechtzeitig erhoben worden sei, kommt einer Bejahung der Frage gleich, ob die angeführten Betreibungshandlungen zulässig seien, und die Verneinung dieser letztern Frage kommt einer Bejahung der erstern gleich.

Nicht zu verwechseln ist dagegen mit obigen beiden Fragen die ebenfalls vom Bundesgerichte als Aufsichtsbehörde bereits beurteilte (siehe den Entscheid vom 30. September 1902 in Sachen Brändlin; vergl. den Entscheid in Sachen Lehmann, AS 23 I S. 955) andere Frage, ob die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses im Sinne von Art. 83 Abs. 1 schon gestützt auf die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung durch die erste Instanz aber erst nach Bewilli¬ * Sep.-Ausg. 6 Nr. 15 S. 30 ff. — ** Id. 8 Nr. 18 S. 72 ff.

(Anm. d. Red. f. Publ.) — DTF 32 II 151, pag. 155 — gung derselben durch die zweite Instanz zulässig sei. Freilich werden diese verschiedenen Fragen meistens (so auch in den angeführten Urteilen in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi & Cie.) unter der Bezeichnung der „Frage nach dem Suspensiveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen“ als eine und dieselbe Frage behandelt, wie denn auch in den Urteilen i. S. Wicky u. i. S. Jäggi & Cie. erklärt wurde, die zur Entscheidung stehende Frage sei bereits durch die Entscheide i. S. Lehmann und Brändlin präjudiziert. Allein eine Beantwortung der einen Frage in dem Sinne, daß die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses schon gestützt auf die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung seitens der ersten Instanz verlangt werden könne, ist sehr wohl verträglich mit einer Beantwortung der beiden andern Fragen in dem Sinne, daß die Aberkennungsklage noch innert 10 Tagen seit dem zweitinstanzlichen die provisorische Rechtsöffnung bewilligenden Entscheide eingereicht werden könne und daß daher eine provisorische Pfändung erst dann definitiv erklärt bezw. eine definitive Pfändung erst dann vorgenommen und eine Konkursandrohung erst dann erlassen werden dürfe, wenn seit dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungsklage verstrichen sind. Die Motivierung des Urteils in Sachen Brändlin, bezw. des Urteils in Sachen Lehmann, fällt somit für die Entscheidung der in casu zu beurteilenden Frage, direkt wenigstens (vergl. übrigens Erw. 5 hienach), nicht in Betracht.

3. Das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter ist in den angeführten Entscheidungen in Sachen Kaiser, in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi & Cie., im Gegensatz zu der Auffassung, welche es in seinem Entscheide in Sachen Saint-Martin hatte durchblicken lassen (vergl. hierüber Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs Bd. 7 S. 245) dazu gelangt, die definitive Pfändung bezw. die Konkursandrohung schon dann zuzulassen, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen die provisorische Rechtsöffnung bewegenden Entscheide keine Aberkennungsklage erhoben worden und die Zahlungsfrist abgelaufen ist. Von diesem Standpunkte aus wäre konsequenterweise auf eine erst innert 10 Tagen seit — DTF 32 II 151, pag. 156 — dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid erhobene Aberkennungsklage wegen Verspätung nicht einzutreten. Indessen erscheint dieser Standpunkt bei näherer Prüfung als unhaltbar.

Daß ein Instanzenzug in Rechtsöffnungssachen bundesrechtlich überhaupt zulässig sei, kann nach den grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof am 14. Mai 1903 erlassenen Urteils in Sachen Cardoner (AS 29 I Nr. 40*) nicht mehr in Frage gestellt werden.

Ist aber die Appellation in Rechtsöffnungssachen zulässig, so muß folgerichtig auch anerkennt werden, daß die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage, in den Fällen, wo es zu einer zweitinstanzlichen Beurteilung des Rechtsöffnungsbegehrens kommt, erst mit der Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides beginnen kann.

Schon in dem zitierten Urteile in Sachen Cardoner ist darauf hingewiesen worden, daß der Wortlaut des Gesetzes dieser Ansicht nicht entgegensteht, indem der „Anfangspunkt der Frist in mehr allgemeiner Art und Weise bezeichnet wurde“, derart, daß darunter ebensowohl der zweitinstanzliche als der erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid verstanden werden konnte.

Sodann ist mit Recht im Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 7 S. 244, darauf abgestellt worden, daß „die Rechtsöffnung“ eben erst erteilt ist, „wenn betreibungsrechtlich dem Fortgang der Betreibung nichts mehr im Wege steht," also „wenn die Exequierbarkeit der Forderung vom Rechtsöffnungsrichter endgültig anerkannt ist,“ und daß erst, wenn der Rechtsöffnungsstreit („der Streit über das formelle Recht“) endgültig zum Austrag gebracht ist, und wenn der Rechtsöffnungsbeklagte hier unterlegen ist, „Grund zu einem Streit über das materielle Recht und somit zum Aberkennungsprozeß vorliegt“.

4. Die Unzukömmlichkeiten, zu welchen es führt, wenn einerseits die Appellation in Rechtsöffnungssachen zugelassen, anderseits aber die Appellation bei der Berechnung der Frist für die Aberkennungsklage ignoriert wird, sind denn auch augenscheinliche. Wenn der Gläubiger erstinstanzlich Rechtsöffnung verlangt hat, * Sep.-Ausg. 6 Nr. 40 S. 131 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) — DTF 32 II 151, pag. 157 — auf Appellation des Schuldners hin aber die zweite Instanz die Rechtsöffnung verweigert, so erweist sich der inzwischen angehobene Aberkennungsprozeß als gegenstandslos, die durch denselben verursachten Kosten als nutzlos. Die Parteien dem Risiko eines solchen unnützen Prozessierens auszusetzen, kann unmöglich die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein.

Der im Urteil in Sachen Jäggi & Cie. enthaltene Hinweis darauf, daß ähnliche Unzukömmlichkeiten, wie sie die dortige Auffassung über den Beginn der Frist zur Aberkennungsklage zeitige, gleicherweise stets dann gegeben seien, wenn der Gesetzgeber eine Vollziehung zulasse, bevor der zu vollziehende Anspruch seine definitive richterliche Anerkennung erhalten habe, erscheint nicht als ausschlaggebend. Denn einmal handelt es sich bei der Zulassung der definitiven Pfändung bezw. der Konkursandrohung vor Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung durch die zweite Instanz keineswegs nur um die Vollziehung eines noch nicht materiell beurteilten, sondern um die Vollziehung eines noch nicht einmal in Bezug auf die Frage der Vollziehbarkeit fertig beurteilten Anspruches, und sodann handelt es sich hier nicht nur um eine vorzeitige Exekution, sondern auch um ein vorzeitiges Prozessieren. Während nun aber an der vorzeitigen Sicherung eines noch nicht materiell beurteilten Anspruches der Gläubiger unter Umständen ein derart großes Interesse besitzt, daß der Gesetzgeber diesem Interesse des Gläubigers das entgegengesetzte Interesse des Schuldners unterzuordnen für gut befinden konnte, hat dagegen weder der Gläubiger noch der Schuldner ein rechtlich zu schützendes Interesse daran, daß vorzeitig über eine Frage prozessiert werde, welche je nach dem Entscheide über die Frage der Rechtsöffnung völlig gegenstandslos werden wird. Eine zu solch unnützem Prozessieren führende Auffassung könnte nur dann als richtig anerkannt werden, wenn sie sich zwingend aus dem Gesetze ergeben würde, was indessen hier, wie bereits gezeigt, keineswegs der Fall ist.

5. Wollte den vorstehenden Ausführungen gegenüber geltend gemacht werden, daß es inkonsequent sei, die Frage nach dem Suspensiveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen bezüglich der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterverzeichnisses — DTF 32 II 151, pag. 158 — zu verneinen, bezüglich des Fristenlaufes für die Aberkennungsklage bezw. bezüglich der definitiven Pfändung und der Konkursandrohung dagegen zu bejahen, so wäre demgegenüber folgendes zu bemerken:

Der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterverzeichnisses wohnt so wie so der Charakter rein vorsorglicher, den Schuldner so wenig wie möglich benachteiligender Maßregeln inne; es konnten daher diese Betreibungshandlungen zur Sicherung der Gläubiger schon in einem Zeitpunkte zulässig erklärt werden, wo noch nicht einmal feststeht, ob die erstinstanzlich bewilligte provisorische Rechtsöffnung auch zweitinstanzlich wird gutgeheißen werden: Der Gläubiger hat an der Zulassung jener provisorischen Maßnahmen, namentlich z. B. wenn es sich um den Anschluß an eine bestimmte Pfändungsgruppe handelt, ein derart großes Interesse, daß diesem Interesse des Gläubigers das gegenteilige Interesse des Schuldners untergeordnet werden konnte, zumal der letztere durch solche bloß vorsorgliche Maßnahmen nicht ernstlich gefährdet wird. Anders dagegen wäre seine rechtliche Situation, wenn der Gläubiger während der Pendenz des Rechtsöffnungsstreites vor zweiter Instanz auch zu definitiven Exekutionsmaßnahmen berechtigt und z. B. befugt erklärt würde, eine Konkurseröffnung zu verlangen mit all den in ihrem Gefolge eintretenden kreditschädigenden Konsequenzen. Es kann unmöglich der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, daß solche Betreibungshandlungen vorgenommen werden können, bevor noch definitiv über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden ist. Es ist daher klar, daß von einer Ausdehnung des in Sachen Lehmann und Brändlin ausgesprochenen Grundsatzes, daß die Weiterziehung im Rechtsöffnungsverfahren keinen Suspensiveffekt habe, auf die Berechnung der Frist zur Anstellung der Aberkennungsklage und die damit im Zusammenhang stehende Frage, von wann an die definitive Pfändung und die Konkursandrohung zulässig seien, keine Rede sein kann. Hiezu liegt eine Veranlassung weder in einem vom Recht zu schützenden Interesse des Gläubigers vor, noch genügt dazu der Gesetzestext, und anderseits sprechen gewichtige Interessen des Schuldners durchaus dagegen.

Jene angebliche Inkonsequenz besteht somit in Wirklichkeit — DTF 32 II 151, pag. 159 — nicht; sondern, was vorliegt, ist lediglich eine verschiedene Beantwortung zweier auf den ersten Blick ähnlicher, bei genauer Prüfung aber sowohl grundsätzlich als praktisch durchaus verschiedener Fragen.

6. Nach den obigen Ausführungen erscheint im vorliegenden Falle die Aberkennungsklage als innert der Frist des Art. 83 Abs. 2 SchKG eingereicht, und es ist daher auf dieselbe einzutreten.

In der Sache selbst ist die Entscheidung der Vorinstanz ohne weiteres zu bestätigen.

Wenn der Berufungskläger dieselbe zunächst damit ansicht, daß er behauptet, die Beklagte und Berufungsbeklagte hätte nach den Grundsätzen der Litispendenz mit ihrer Forderung angebrachtermaßen abgewiesen werden müssen, da sie im Moment der Anhebung der Aberkennungsklage zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Forderung nicht ermächtigt gewesen sei, so handelt es sich hiebei um eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, die das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat. — Daß die Beklagte im Laufe des Prozesses die nach dem kantonalen Emanzipationsgesetz erforderliche Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderung erlangt hat, hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt und wird auch von dem Berufungkläger nicht mehr bestritten. Es fragt sich also bloß, ob der Richter diese Tatsache berücksichtigen durfte, obschon dieselbe zur Zeit der Anhebung der Aberkennungsklage noch nicht bestand, sondern erst im Moment, als die Beklagte ihre Hauptverteidigung einreichte; dies ist aber eine Frage der Wirkung der Litispendenz und daher des kantonalen Prozeßrechts. Wenn die Vorinstanz bei der Beantwortung derselben speziell auf die Natur der Aberkennungsklage abgestellt hat, welch letztere die Parteirollen umkehre, so hat sie hiebei allerdings eidgenössisches Recht angewendet, allein sie hat dasselbe nicht verletzt.

Im übrigen wird die Aberkennungsklage in der Berufungsschrift nur noch damit begründet, daß der Aberkennungskläger von den 3000 Fr., welche die Beklagte zum Zwecke der Darlehensübergabe an ihn und Peter Moor auf der Ersparniskasse erhoben, nichts erhalten habe; nachgewiesenermaßen habe nämlich die Beklagte das — DTF 32 II 151, pag. 160 — Geld nicht an den Kläger ausbezahlt, sondern an Alfred Moor, welcher dasselbe seinem Bruder Peter Moor auf den Bahnhof zu bringen beauftragt gewesen sei. Der Berufungskläger gibt somit, im Gegensatz zu seiner ursprünglichen Haltung im Prozesse, zu, daß der Ausstellung des Schuldscheines ein reelles Darlehensgeschäft zu Grunde gelegen habe, daß der Schuldschein also nicht nur zu dem Zwecke ausgestellt worden sei, um der Beklagten den Bezug der 3000 Fr. auf der Ersparniskasse zu ermöglichen, sondern auch zur Beurkundung des nach Bezug des Geldes zu vollziehenden Darlehensgeschäftes; dagegen behauptet er, das Darlehen sei nicht zur Auszahlung gelangt.

Nun stellt aber die Vorinstanz in tatsächlicher Beziehung fest, daß der Kläger und Peter Moor die 3000 Fr. erhalten haben, indem sie ihnen nämlich am Bahnhof von Alfred Moor im Auftrag der Beklagten übergeben worden waren. Diese tatsächliche Feststellung, welche die Vorinstanz aus der eidlichen Aussage der Beklagten hergeleitet hat, könnte nur dann angefochten werden, wenn sie mit den Akten in Widerspruch stände oder auf einer Verkennung der materiell-rechtlichen Regeln über die Beweislast beruhte. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Nachdem der Kläger der Beklagten eine Schuldanerkennung ausgestellt hat, lag ihm der Beweis ob, daß der darin verurkundete Darlehensempfang in Wirklichkeit nicht stattgefunden habe. Diesen Beweis hat er nicht geleistet; denn das einzige Beweismittel, auf das er sich in dieser Beziehung berufen hatte, die eidliche Aussage der Beklagten, hat dazu geführt, daß die Beklagte erklärte, das Geld sei vom Kläger und Peter Moor, welcher am Bahnhof gewartet habe, „genommen“ worden. Die Behauptung des Klägers, für welche er beweispflichtig war, daß er kein Geld erhalten habe, ist also nicht bestätigt worden.

Daß die Beklagte ihre Aussage betreffend Übergabe des Geldes an den Kläger und Peter Moor nicht gestützt auf ihre eigene Wahrnehmung gemacht hat, ist unter diesen Umständen für das Schicksal der Berufung irrelevant. Denn da, wie bereits bemerkt, der Kläger den Nichtempfang des Geldes, und nicht die Beklagte den Empfang desselben zu beweisen hatte, so genügt es, daß die eidliche Aussage der Beklagten nicht zur Bestätigung — DTF 32 II 151, pag. 161 — der Behauptung des Klägers geführt hat. Außerdem handelt es sich bei der Frage, ob die eidliche Aussage der Beklagten nur insoweit berücksichtigt werden durfte, als sie auf eigenen Wahrnehmungen der Beklagten beruhte, um eine dem kantonalen Prozeßrechte angehörende und daher der Überprüfung seitens des Bundesgerichts entzogene Frage.

Der Kläger hat übrigens selber nicht behauptet, wegen der Nichtübergabe des Geldes jemals reklamiert zu haben; und doch hätte er sicher Reklamationen angestellt, wenn das Geld wirklich nicht zur Auszahlung gelangt wäre, trotzdem, wie er selber betont, der Schuldschein im voraus ausgestellt worden war.

Ein weiteres Indiz dafür, daß die Auszahlung an den Kläger und an Peter Moor in Wirklichkeit erfolgt ist, liegt schließlich in der vom Kläger selber produzierten „Bescheinigung“ des Peter Moor d. d. 23. März 1901, wonach der Kläger „an das Kapital von 3000 Fr., welches er als Mitschuldner mit Peter Moor von Frau Barbara Moor geliehen“ habe, nichts mehr schulde. Hieraus ergibt sich, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, das ursprüngliche Bestehen der Darlehensschuld; für den seitherigen Untergang derselben konnte aber natürlich diese Bescheinigung des einen Schuldners nicht beweiskräftig sein.