DTF 32 II 382

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Klage stützt sich auf eine vom Beklagten als Bürgen unterzeichnete, zu Gunsten der Klägerin lautende, französisch redigierte Schuldanerkennung der in Courgenay (Bern) wohnhaften Ehegatten Christian und Elise Moser-Graf im Betrage von 4000 Fr., verzinslich zu 5 %, zahlbar auf erstes Verlangen.

Im Texte der Urkunde figurieren als Bürgen außer dem Beklagten noch dessen Bruder Jakob Graf, sowie, an erster Stelle, Chr. Moser-Amstutz, der Vater des Hauptschuldners. Die Formel, mit welcher die Bürgschaftsverpflichtung ausgedrückt ist, lautet: «En garantie de cette somme sont intervenus... (folgen die Namen).... qui se déclarent cautions solidaires de Christian Moser et de son épouse.» Unterschrieben ist die Urkunde von den Ehegatten Moser-Graf und den drei Bürgen, von Chr. Moser-Amstutz jedoch mit der Beifügung „als Nachbürg“. Die ursprünglich auf Bezahlung von 4000 Fr. nebst Zins gerichtete Klage war in einem Zeitpunkt eingeleitet worden, in welchem die Klägerin gegen Christian Moser-Graf zwar Betreibung — DTF 32 II 382, pag. 383 — angehoben und Pfändung erwirkt, aber noch kein Verwertungsbegehren gestellt hatte. Letzteres ist im Laufe des Prozesses geschehen. Die Verwertung hat noch vor Erlaß des vorinstanzlichen Urteils stattgefunden und einen Erlös von 1609 Fr. 60 Cts. ergeben. Infolgedessen ist die Klage auf den in der Berufungserklärung verlangten Betrag von 2896 Fr. 35 Cts. reduziert worden.

2. Der Beklagte hat folgende Einreden erhoben:

1) eine seither fallen gelassene Einrede der mangelnden Aktivlegitimation;

2) die Einrede des Nichtbestehens der Hauptschuld, da die Ehefrau Moser sich nach dem einschlägigen Berner Recht nicht habe verpflichten können;

3) die Einrede der Vorausklage, da der in der Urkunde gebrauchte Ausdruck, «cautions solidaires» nur bedeute „solidarisch unter sich“, nicht auch „solidarisch mit den Hauptschuldnern“; 4) die Einrede aus Art. 508 OR;

5) die Einrede, es habe sich der Beklagte nur unter der der Folge nicht erfüllten) Bedingung verpflichtet, daß Chr. Moser Amstutz sich in gleicher Weise wie er obligiere.

3. Die Vorinstanz hat nur die sub 3 und 5 hievor erwähnten Einreden behandelt. Die letztere derselben hat sie abgewiesen, immerhin mit der Bemerkung: die Tatsache, daß sich von drei vorgesehenen Bürgen nur zwei verpflichteten, habe eine verhältnismäßige Reduktion der Haftung des Beklagten zur Folge. Die Einrede der Vorausklage hat sie gutgeheißen und die Klage aus diesem Grunde „zur Zeit abgewiesen“, mit der Bemerkung: unter diesen Umständen könne unerörtert bleiben, ob der Tatbestand des Art. 508 OR vorliege und ob die Ehefrau des Hauptschuldners sich gültig verpflichtet habe.

4. Fragt es sich zunächst, ob die Einrede der Vorausklage gutzuheißen sei, d. h. ob sich der Beklagte als einfacher Bürge oder als Bürge und Selbstzahler im Sinne von Art. 495 OR verpflichtet habe, so ist mit Rossel (Journal des Tribunaux 1894, p. 257, und Manuel du droit fédéral des obligations, No 666), mit dessen Ansicht auch eine von der Vorinstanz eingeholte — DTF 32 II 382, pag. 384 — Erklärung des Kassationsgerichtspräsidenten von Neuenburg in der Hauptsache übereinstimmt, davon auszugehen, daß nach allgemeinem französischem Sprachgebrauch die Worte caution solidaire ein stereotyper Ausdruck zur Bezeichnung des Bürgen und Selbstzahlers sind und daß daher auch die Mehrzahl cautions solidaires nicht nur auf Solidarität der Bürgen unter sich, sondern auch und vor allem auf Solidarität der Bürgen mit dem Hauptschuldner (womit allerdings nach Art. 496 Abf. 2 im Zweifel die Solidarität der Bürgen unter sich verbunden ist) hinweist; ferner daß zwar der adverbiale Ausdruck solidairement avec le débiteur vorkommt (vergl. übrigens den bereits zitierten Art. 496 Abs. 2 OR sowie Art. 2021 CC), daß dagegen dem Adjektiv solidaire (bezw. solidaires) die Worte avec le débiteur nicht beigefügt zu werden pflegen, sondern daß zur Bezeichnung eines Bürgen, welcher mit dem Hauptschuldner solidarisch hafte, der Ausdruck caution solidaire du débiteur dient.

Nun wäre es freilich an sich denkbar, daß trotz diesem feststehenden Sprachgebrauch das Gesetz die Wendung «se déclarent cautions solidaires du débiteur» zum Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht als genügend anerkenne, sondern eine bestimmte anders lautende Erklärung, z. B. den Ausdruck solidairement avec le débiteur, verlange. Zu dieser Annahme könnten der deutsche und der italienische Text von Art. 495 OR verleiten; denn daraus, daß der Gesetzgeber unter denjenigen Ausdrücken, die er zu obigem Verzicht als genügend erachtet, die Wendung „solidarisch mit dem Hauptschuldner“ (in solido col debitore principale) anführt, muß gefolgert werden, daß er das Adverb „solidarisch“ (in solido) für sich allein nicht als genügend betrachtete (in diesem Sinne auch Hafner, Anm. 1 b zu Art. 495), ein Standpunkt, welcher freilich im Entwurf betreffend Ergänzung des schweiz. ZG durch Angliederung des Obligationenrechtes verlassen worden ist (vergl. daselbst Art. 1552, BBl. 1905 II S. 223), ohne daß hierin eine materielle Abweichung vom geltenden Rechte erblickt worden wäre (vergl. die zugehörige Botschaft, BBl. 1905 II S. 43, wonach die „Ordnung der Bürgschaft“ bis auf einen hier nicht in Betracht kommenden Punkt „unverändert belassen“ wurde).

— DTF 32 II 382, pag. 385 — Im vorliegenden Falle handelt es sich indessen um eine französisch redigierte Bürgschaftsurkunde, auf welche daher hinsichtlich der Frage, mit welchen Ausdrücken auf die Einrede der Vorausklage verzichtet werden könne, in erster Linie der französische Text der diesbezüglichen Gesetzesbestimmung anzuwenden ist. Fragt es sich also, ob der französische Text von Art. 495 die Beifügung der Worte avec le débiteur zum Worte solidairement oder gar zum Worte solidaire (bezw. solidaires) verlange, so ist dies wenigstens für diejenigen Fälle zu verneinen, in welchen der Ausdruck caution solidaire (bezw. cautions solidaires) gebraucht ist. Entsprechend dem bereits gekennzeichneten französischen Sprachgebrauch hat auch der Gesetzgeber, wie sich aus dem französischen Text von Art. 495 direkt ergibt, die Worte caution solidaire als einen stereotypen und daher genügenden Ausdruck zur Bezeichnung des Bürgen und Selbstzahlers anerkannt. Daß dieser Ausdruck aufhöre, im Sinne des Gesetzes genügend zu sein, sobald er in der Mehrzahl gebraucht werde, bezw. daß ein und derselbe Ausdruck, welcher nach der Auffassung des Gesetzgebers, in der Einzahl gebraucht, die Solidarität des Bürgen mit dem Hauptschuldner kennzeichnet, nach der Auffassung desselben Gesetzgebers in der Mehrzahl nur noch auf Solidarität der Bürgen unter sich hinweise, kann gewiß daraus, daß die Pluralform cautions solidaires nicht auch im Gesetzestext figuriert, nicht geschlossen werden.

Hat somit der Beklagte dadurch, daß er sich als caution solidaire de Chr. Moser et de son épouse bezeichnete, den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage erklärt, so ist immerhin noch sein Einwand zu prüfen, er habe sich, weil in der deutschen Schweiz wohnhaft und des Französischen nicht mächtig, bei seinem Entschluß, die Bürgschaftsurkunde zu unterzeichnen, vom deutschen Sprachgebrauch leiten lassen und sei daher der Meinung gewesen: wenn er sich nicht ausdrücklich als solidaire avec, sondern nur als caution solidaire de Chr. Moser et de son épouse bezeichne, so bestehe eine Solidarität nur zwischen ihm und den andern Bürgen.

Daß der Beklagte, wie er behauptet, die Nuance zwischen «solidairement avec le débiteur» und «cautions solidaires du débiteur» erkannt und aus der vermeintlichen verschiedenen — DTF 32 II 382, pag. 386 — Bedeutung dieser Ausdrücke praktische Schlußfolgerungen gezogen habe, erscheint angesichts seiner eigenen Behauptung, er sei des Französischen nicht mächtig gewesen, als wenig glaubhaft, so daß daher jedenfalls der Beweis eines Irrtums im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 OR (vergl. v. Tuhr in der Zeitschr. für schweiz. Recht, Bd. 37 S. 304 ff.) nicht als geleistet betrachtet werden kann. Dagegen ist es allerdings sehr wohl möglich, daß der Beklagte, weil die Bürgschaftsurkunde in einer ihm fremden Sprache redigiert war, oder auch aus andern Gründen, sich über den genauen Sinn seiner Erklärung überhaupt keine Rechenschaft gegeben habe. Allein hierauf kann er sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vergl. auch Art. 1 OR, wonach bei Verträgen die Willensäußerung maßgebend ist) nicht berufen; vielmehr hat derjenige, welcher eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben hat, zu derselben zu stehen, so wie sie der Gegenkontrahent nach gemeinem Sprachgebrauch auffassen konnte und mußte. Wenn also der Beklagte eine französisch redigierte Urkunde unterzeichnet hat, deren genauen Sinn er, wie er behauptet, nicht zu erkennen vermochte, so hatte er sich darauf gefaßt zu machen, daß seine Erklärung nach allgemeinem faanzösischem Sprachgebrauch werde ausgelegt werden.

5. Nach diesen Ausführungen erweist sich die Entscheidung der Vorinstanz, daß die Einrede der Vorausklage gutzuheißen und die Klage daher zur Zeit abzuweisen sei, als rechtsirrtümlich.

Was die andere im angefochtenen Urteil behandelte Einrede des Beklagten betrifft, wonach er die Bürgschaft nur unter der Bedingung eingegangen sei, daß auch Chr. Moser=Amstutz sich in gleicher Weise wie er verpflichte, so ist in diesem Punkte dem Entscheide der Vorinstanz beizustimmen. Auf seine Behauptung, er habe bei Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde erklärt, die Bürgschaft nur unter obiger Bedingung einzugehen, kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil eine solche Erklärung dem Gegenkontrahenten, also der Klägerin gegenüber müßte abgegeben worden sein, der Beklagte aber selber behauptet hat, jene Erklärung dem Hauptschuldner gegenüber abgegeben zu haben, und er auch nicht etwa geltend macht, der Hauptschuldner habe dieselbe der Klägerin übermittelt oder sei von dieser zur — DTF 32 II 382, pag. 387 — Entgegennahme an sie gerichteter Erklärungen der Bürgen ermächtigt gewesen. Dagegen mußte die Klägerin allerdings aus dem Text der Bürgschaftsurkunde erkennen, daß der Beklagte von der Erwartung ausgegangen war, Chr. Moser-Amstutz werde ebenfalls Bürge sein. Dies ist indessen zur Annahme, der Beklagte habe sich nur bedingt verbürgt, nicht genügend; vielmehr tritt in den Fällen, wo der Bürge von der Erwartung ausgegangen ist und nach Lage der Umstände ausgehen durfte, es werde in gleicher Eigenschaft wie er noch eine andere Person unterzeichnen, welche dann tatsächlich nicht oder nicht in dieser Eigenschaft unterschrieben hat, und der Gläubiger bei Entgegennahme der Urkunde von dieser Erwartung des Bürgen Kenntnis hatte bezw. haben mußte, lediglich eine entsprechende Reduktion der Bürgschaftsverpflichtung ein (vergl. Hafner, Aum. 1 zu Art. 489 und Anm. 4 b zu Art. 496; ferner AS d. bg. E. 21 S. 802 ff.; 22 S. 104 f.; 23 S. 757). Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn einerseits ist in tatsächlicher Beziehung festgestellt, daß der Beklagte die Bürgschaftsurkunde in einem Zeitpunkte unterschrieben hat, wo dieselbe noch keine andern Unterschriften trug, so daß er also jedenfalls damals noch auf die vorbehaltlose Unterzeichnung der Urkunde durch den darin an erster Stelle als Bürgen genannten Vater des Hauptschuldners rechnen durfte, und anderseits kann nicht gesagt werden, der Beklagte habe dadurch, daß er sich nachher um die Beibringung der Unterschrift des Chr. Moser-Amstutz nicht gekümmert habe, zu erkennen gegeben, daß ihm an dieser Unterschrift nichts gelegen sei. Es war nicht die Aufgabe des Beklagten, für Beibringung jener Unterschrift zu sorgen, und er hatte auch keinerlei Veranlassung zu begründelem Verdacht, daß gerade der nächste Verwandte des Hauptschuldners nicht, oder doch nicht vorbehaltlos, unterzeichnen werde. Vielmehr war es Sache der Klägerin, dem Beklagten von der Art und Weise, wie Moser-Amstutz unterzeichnete, Kenntnis zu geben, falls sie einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht des Beklagten auf die aus der Haltung des Genannten zu ziehenden Konsequenzen provozieren wollte. Da sie es nicht getan, und ein solcher Verzicht auch sonst nicht vorliegt, so ist dem Umstande, daß der Beklagte bei Unterzeichnung der Urkunde annehmen — DTF 32 II 382, pag. 388 — durfte, es werde ihm im Zahlungsfalle der Rückgriff auf zwei Mitbürgen zustehen, während er nun in Wirklichkeit nur den Regreß auf einen solchen besitzt, in der Weise Rechnung zu tragen, daß die Haftung des Beklagten jedenfalls auf zwei Drittel reduziert wird.

6. Da über die beiden übrigen Einreden des Beklagten noch kein kantonaler Entscheid vorliegt, so ist die Sache zu deren Beurteilung und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.